PROCESSO nº 0020353-80.2018.5.04.0006 (ROT)
RECORRENTE: ANDRE MARCOS FARIAS NOBRE
RECORRIDO: TAM LINHAS AEREAS S/A.
RELATOR: CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

HORAS EXTRAS. INVALIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO. BANCO DE HORAS. A despeito da existência de previsão normativa autorizando a implementação do regime compensatório sob a modalidade banco de horas, a inexistência de controles de crédito, débito e saldo de horas extras a serem compensadas acarreta a invalidade do aludido regime.

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso ordinário da reclamada. Por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de horas extras (hora mais adicional) excedentes a 6ª diária e a 36ª semanal em todo o contrato de trabalho, mantidas as demais cominações fixadas em sentença. Valor da condenação acrescido em R$ 1.000,00, com custas adicionais de R$ 20,00.

Intime-se.

Porto Alegre, 05 de novembro de 2019 (terça-feira).

Inconformadas com a sentença de parcial procedência da ação, as partes recorrem.

O reclamante propugna a reforma do julgado em relação às horas extras e aos domingos e feriados trabalhados.

Por seu turno, a reclamada defende a modificação da sentença no que tange aos seguintes itens: adicional de periculosidade, honorários periciais, horas extras, intervalo intrajornada e adicional noturno.

São apresentadas contrarrazões pelas partes.

Os autos vêm conclusos para julgamento.

É o relatório.

1. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA – MATÉRIA COMUM

1.1. HORAS EXTRAS

A reclamada não se conforma com a condenação imposta em sentença a título de horas extras. Afirma que o cotejo entre os cartões ponto e as fichas financeiras atesta a concessão de folgas ou o pagamento correto das horas extras quando não compensadas. Sustenta que o regime compensatório implementado conta com autorização nas normas coletivas, não havendo como manter a invalidade declarada na origem.

Por seu turno, o reclamante defende que em razão a invalidade do banco de horas, faz jus ao pagamento de horas extras, e não apenas do adicional, em todo o período contratual. Invoca os termos a Súmula nº 85 do TST. Nesses termos, requer a reforma da sentença, mediante condenação da reclamada ao pagamento de horas extras excedente à 6ª hora diária ou à 36ª hora semanal com o adicional correspondente, o que for mais benéfico, durante todo o contrato.

A Julgadora de origem atribuiu invalidade ao regime do banco de horas, haja vista a impossibilidade de se contabilizar as horas extras creditadas, debitadas ou mesmo o saldo de horas a compensar. Por seu turno, entendeu aplicáveis ao caso dos autos às disposições do art. 59-B da CLT, introduzido com a Lei nº 13.467/17, deferindo em favor do reclamante o pagamento de horas extras excedente à 6ª hora diária ou à 36ª hora semanal, o que for mais benéfico ao reclamante; e, adicional de horas até 10/11/2017 extras para as horas indevidamente compensadas e, hora mais adicional, para o labor excedente à 36ª hora semanal, a partir de 11/11/2017; e, reflexos em repousos semanais remunerados (inclusive domingos), feriados, aviso-prévio, férias acrescidas de 1/3, décimo terceiro salário e FGTS acrescido de 40%.

Analiso.

Saliento de plano que o reclamante foi admitido pela reclamada, em 20 de setembro de 2010, sendo despedido sem justa causa em 15 de março de 2018.

A reclamada anexa aos autos controles de jornada os quais foram considerados válidos na origem, exceto em relação aos intervalos intrajornada, sendo incontroversa a sujeição do reclamante ao cumprimento de jornada de 6h diárias e 36h semanais.

Os cartões ponto indicam ainda o cumprimento de jornadas variáveis, com registro de expressões como “hora extra a compensar”, “compensa hora/hora”, “compensa horas extras”, “BH dom/fer”, o que, como bem pontuado em sentença, demonstra que a reclamada adotava regime compensatório em periodicidade superior à semanal, no caso, sob a modalidade do banco de horas.

O banco de horas é espécie do gênero compensação horária. Somente é válido se pactuado mediante negociação coletiva, observada a previsão contida no art. 59, § 2º, da CLT, e for implementado com rígido controle das horas trabalhadas, compensadas e devidas como extras. Funciona em um sistema de crédito e débito de horas ou minutos a serem compensados em um prazo máximo estabelecido.

No caso, embora exista autorização coletiva, como se extrai dos termos da cláusula trigésima primeira, exemplificativamente da CCT 2013/2014 (IID. ba61f74 – Pág. 10), não se verifica tal condição em todo o período contratual. No aspecto, a considerar a vigência do contrato até 15 de março de 2018, as normas aplicáveis à hipótese possuem vigência tão somente até 30 de novembro de 2017 (ID.e357ac2 – Pág. 13).

Não bastasse tal limitação e a despeito da autorização normativa em relação ao restante do período contratual, não se verifica regularidade no critério adotado. Isso porque os registros de horários não indicam qualquer anotação de crédito, débito ou saldo de horas, não havendo, portanto, esclarecimento sobre a compensação ou pagamento das horas trabalhadas como extras. Tal controle é indispensável à validade do regime adotado, sendo do empregador o ônus de efetivá-lo e comprová-lo, o que não se verifica na hipótese.

Coaduna-se, pois, com o entendimento exposto na origem quanto à invalidade do banco de horas.

Ressalto, no entanto, não perfilhar da aplicação reconhecida em sentença em relação às alterações introduzidas pela Lei nº 13.467/17, a partir de 11 de novembro de 2017. Como dito, o contrato de trabalho teve início em setembro de 2010, de modo que as disposições legislativas vigentes à época aderiram ao patrimônio jurídico do reclamante.

Nesse passo, em sendo inaplicáveis ao regime do banco de horas as disposições da Súmula nº 85 do TST, conforme preceitua seu item V, faz jus o reclamante ao pagamento de horas extras (hora mais adicional) excedentes a 6ª diária e a 36ª semanal em todo o período contratual.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso ordinário da reclamada e dou provimento ao apelo do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de horas extras (hora mais adicional) excedentes a 6ª diária e a 36ª semanal em todo o contrato de trabalho, mantidas as demais cominações fixadas em sentença.

2. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE – MATÉRIAS REMANESCENTE

2.1. DOMINGOS E FERIADOS

O reclamante não se conforma com o indeferimento relativo aos domingos e feriados laborados. Rechaça o entendimento sentencial de que o labor prestado nestes dias foi compensado com folga, ressaltando que a própria reclamada remunerava os domingos trabalhados.

A Magistrada de origem assim decidiu sobre a questão:

[…]

Observo que o labor do reclamante era em escalas, sendo normal o trabalho em domingos, o que não é vedado, desde que o dia seja compensado com folga ou pago, em dobro.

Conforme já constatado, o repouso semanal, seja em domingo ou não, foi respeitado pela reclamada, razão pela qual nada é devido ao reclamante pelo trabalho em domingos.

Constato o trabalho em feriados, como por exemplo, em 12/10/2017 (ID 25a543f – Pág. 65), bem como a concessão de folga fora da escala, em 18/10/2017.

A amostragem apresentada pelo reclamante não merece acolhimento, pois considera que todos os domingos eram dia de repouso e desconsiderada os repousos semanais efetivamente concedidos (escala) e as folgas compensatórias pelo trabalho em feriados.

Desse modo, concluo que sempre foi respeitado o repouso semanal remunerado e, os feriados trabalhados foram efetivamente compensados.

Por fim, não verifico hipótese de incidência da OJ 410 da SDI-I, do Tribunal Superior do Trabalho e tampouco o reclamante logrou em demonstrar.

Isso posto, improcede o pedido do item “e” da petição inicial.

Analiso.

Tal como observado na origem, o labor prestado pelo reclamante ocorria em escalas, sendo corriqueiro o labor aos domingos. Tal condição por si só não gera o direito ao pagamento em dobro das horas trabalhadas neste dia e inclusive nos feriados, desde que haja concessão de folga semanal correspondente.

Também como bem pontuado em sentença, entendo que a amostragem apresentada pelo reclamante não se presta para comprovar sua tese, na medida em que aponta todos os domingos como se fossem dias de repouso, desconsiderando o labor prestados em escalas, assim os repousos efetivamente concedidos em outros dias da semana.

Ademais, os contracheques apontam pagamentos por conta do labor em domingos e feriados, sem que se constate ausência de contraprestação devida ou concessão folga compensatória.

Nesses termos, nego provimento.

3. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA – MATÉRIAS REMANESCENTES

3.1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. HONORÁRIOS PERICIAIS

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamento de diferenças de adicional de periculosidade. Afirma que o reclamante passou a receber a parcela a partir de dezembro de 2013, não fazendo jus ao adicional em relação ao período contratual imprescrito anterior. Refuta o conteúdo sentencial, aduzindo que fundamentado de forma genérica e amparado unicamente em laudo pericial, cujo enquadramento adotado pelo Perito mostra-se totalmente equivocado, já que sequer houve exame da realidade vivenciada pelo autor. Consigna que praticamente a totalidade das funções desempenhadas pelo reclamante foram realizadas no interior do aeroporto, longe da pista e de qualquer carga que pudesse ser considerada perigosa. Pondera que o suposto deslocamento diário do reclamante até a pista, por várias vezes ao dia, não se presta para comprovar o seu ingresso em área de risco.

O Juízo de origem deferiu ao autor o pagamento do adicional de periculosidade em relação ao períodos contratual anterior a dezembro de 2013, observada a prescrição pronunciada. Fundamentou sua decisão tanto nos apontamentos do laudo pericial, que concluíram pela exposição do autor a condições periculosas em todo o período contratual, como na constatação de que as atividades do reclamante não se alteraram entre 2011 e 2013. Pontuou, portanto, que o fato de o autor ter passado a receber o adicional de periculosidade em dezembro de 2013 atesta que o direito já era pretérito, posto que mantidas as mesmas condições de trabalho.

Analiso.

Determinada realização de perícia técnica, as partes se fizeram presentes na sede da reclamada para a inspeção. De acordo com o relato do reclamante, ratificado pela reclamada, ao longo do período contratual suas funções foram de Despachante Técnico, passando o desempenho do cargo de Despachante Operacional Terrestre em maio de 2016. Conforme narrativa do autor, suas atribuições consistiam na elaboração de documentação de voo,d e carga, de passageiros e documentação geral do voo. Deslocava-se às aeronaves para verificação de todos os itens da documentação, permanecendo entre 30 a 40 minutos em cada aeronave, acompanhando em média 3 a 5 voos diários.

Procedendo o exame in loco das atividades do reclamante, considerou-as periculosas em todo o período contratual, na medida em que permanecia no pátio de manobras, área considerada de risco pelo próprio Ministério da Aeronáutica, não obstante a intermitência na realização do abastecimento das aeronaves.

Conforme disposições do item “c” do Anexo 2 da NR-16, são consideradas atividades ou operações perigosas as realizadas nos postos de reabastecimento de aeronaves por todos os trabalhadores que executam essa atividades ou que operam na área de risco.

Ademais, no que se refere à área de risco para o abastecimento de inflamáveis, o item 3, q do mesmo regramento a define como sendo toda a área de operação, abrangendo, no mínimo, círculo com raio de 7,5 metros com centro no ponto de abastecimento e o círculo com raio de 7,5 metros com centro na bomba de abastecimento da viatura e faixa de 7,5 metros de largura para ambos os lados da máquina.

Considerando que as conclusões periciais se encontram em consonância com a norma regulamentar, entendo que a impugnação ofertada pela reclamada não se presta para infirmá-las.

Saliento, ademais, que tampouco cabe a aplicação da Súmula nº 447 do TST, na medida em que se refere exclusivamente aos tripulantes e empregados que permanecem a bordo na hora do abastecimento, não sendo este necessariamente o caso do reclamante que, em verdade, permanecia na área de risco.

Ainda que assim não o fosse, seguindo a própria lógica da empresa, se não houve alteração nas atividades desempenhadas pelo autor anteriormente a dezembro de 2013, as condições que justificaram a concessão do adicional já existiam anteriormente.

Diante do exposto, mantenho a sentença e nego provimento ao apelo.

3.2. INTERVALO INTRAJORNADA

A reclamada rechaça a condenação relativa aos intervalos intrajornada. Consigna que os cartões ponto atestam a concessão dos intervalos, mesmo havendo prerrogativa contida na cláusula 16ª das convenções coletivas de trabalho anexadas aos autos, a qual dispensa a necessidade de registro dos períodos destinados ao descanso. Nesses termos, pugna por sua absolvição.

Considerando o cotejo entre as anotações lançadas nos cartões ponto com o teor da prova oral, a Magistrada de origem reconheceu que o reclamante nem sempre fruía do intervalo de 15min a que fazia jus, arbitrando o gozo do período como sendo em apenas 3 dias da semana. Quanto aos demais dias, entendeu que o intervalo para descanso era suprimido. Como decorrência, deferiu o pagamento de 15 minutos ou 1 hora (conforme jornada praticada), em razão do intervalo intrajornada suprimido integral ou parcialmente, até 10/11/2017, com adicional de 50% e os mesmos reflexos das horas extras; e, a partir de 11/11/2017, apenas o tempo de intervalo suprimido, com adicional de 50%, sem reflexos.

Analiso.

Diversamente do quanto sustentado pela reclamada, os cartões ponto não indicam qualquer registro a título de intervalo intrajornada, tampouco a pré-assinalação do período.

No aspecto, não obstante a previsão normativa mencionada de fato dispense o registro dos intervalos de 15min para as jornadas reduzidas, como a do reclamante, tal condição não exime a empresa de conceder o período de descanso.

Nesse aspecto, o que se extrai da prova oral é justamente a ausência de fruição dos intervalos em todos os dias laborados. Quanto à questão o reclamante referiu em depoimento pessoal que não registrava o horário de intervalo; que usufruía 15min de intervalo apenas em 2 dias da semana, que, nos demais dias, não usufruía intervalo.

Por seu turno, o preposto da reclamada admite a possibilidade de não concessão do intervalo, ainda que de forma eventual, ao consignar que o intervalo não é registrado e tampouco pré-assinalado; que 99% dos dias laborados o reclamante usufruía intervalo, uma vez que outra pode ter ocorrido de não usufruir.

A testemunha ouvida a convite da parte autora também corrobora a tese de ausência de concessão integral dos intervalos ao relatar que:

[…] trabalhava no turno da noite, bem como o reclamante, salvo quando havia troca de horários; que o depoente usufruía de 15min de intervalo de 2 a 3 dias na semana e nos outros dias da semana, não usufruía devido à carga de trabalho; que o mesmo acontecia com o reclamante e os demais colegas.

Já a testemunha da reclamada afirmou não poder confirmar se o reclamante usufruía todos os dias de 15min de intervalo por conta da demanda de trabalho.

Diante do teor da prova oral, compartilho do arbitramento de origem no sentido de que o reclamante fruía de 15min de intervalo em 3 dias da semana, não havendo concessão de descanso em relação aos demais dias.

De outro lado, como já mencionado no tópico atinente às horas extras, entendo que uma vez iniciado o contrato de trabalho do reclamante em período anterior à Lei nº 13.467/17, as alterações legislativas introduzidas a partir de sua vigência não podem ser aplicadas ao caso em concreto. Como decorrência, considero que o direito do autor em razão da supressão do intervalo abarca a hora integral, nas hipóteses em que cumprida jornada além da 6ª diária, não havendo como limitar o direito apenas ao tempo suprimido.

No entanto, ausente insurgência recursal por parte do reclamante, mantenho a sentença, sob pena de reformatio in pejus.

Nada a prover.

3.3. ADICIONAL NOTURNO

A recorrente reitera que todo o trabalho prestado pelo reclamante foi devidamente registrado e remunerado com o adicional devido, inclusive no que tange ao labor noturno, como afirma comprovar os cartões ponto. Acrescenta que o autora trabalhava em escalas, de modo que apenas em poucas ocasiões houve o cumprimento de jornada em horário noturno. Também sustenta ter respeitado a redução da hora noturna, tendo o autor recebido correta a integralmente as jornadas noturnas, não subsistindo diferenças em seu favor. Na hipótese de manutenção da condenação, requer ao menos sejam excluídos os reflexos do adicional noturno no repouso semanal remunerado, por configurar bis in idem, já que o salário era pago mensalmente.

Considerando a amostragem apresentada pelo autor a título de diferenças de adicional noturno em confronto com as fichas financeiras, o Juízo de origem deferiu em favor do reclamante diferenças, noturno, observada a hora reduzida noturna e o adicional mais benéfico ao reclamante (legal, normativo ou praticado pela reclamada); e reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, aviso-prévio, férias acrescidas de 1/3, décimo terceiro salário, horas extras, e FGTS acrescido de 40%. Considerou, no entanto, não ser devido o adicional noturno para as horas prorrogadas além das 5h.

Analiso.

De fato, considero que a reclamada não logrou êxito em desconstituir a amostragem apresentada pelo reclamante junto ao ID 3d4592b, cujo teor resta confirmado pelo exame dos cartões ponto anexados ao ID. 25a543f pág. 16/18 e a ficha financeira de ID. 508cea2 pág. 1. Ressalto que a reclamada não impugnou tal amostragem, tampouco em sede recursal insurgiu-se especificamente quanto aos apontamentos do reclamante. Nesses moldes, mantenho a sentença.

De outro lado, quanto à prorrogação da hora noturna, divirjo do entendimento sentencial. No particular, considero que a prorrogação da jornada noturna para além das 5h é tão ou mais penosa, merecendo as horas prestadas em continuidade e após este horário, o mesmo tratamento legal conferido às horas noturnas, conforme preceitos do art. 73, § 5º da CLT e item II da Súmula nº 60 do TST. Não havendo, no entanto, recurso por parte do reclamante, mantenho a sentença quanto à questão.

Por fim, tampouco assiste razão à reclamada em relação aos reflexos do adicional noturno nos repousos semanais remunerados. No aspecto, o item I da Súmula nº 60 do TST deixa claro que o adicional noturno integra o salário do empregado para todos os efeitos legais. Logo, considerando que a remuneração do descanso semanal corresponde a um dia normal de trabalho, nos termos do art. 7º da Lei nº 605 e o art. 10 do Decreto nº 27.048/49, o labor prestado em horário noturno também reflete nos repousos.

Nada a prover.

4. PREQUESTIONAMENTO

Todos os dispositivos legais e entendimentos sumulados invocados pelas partes, ainda que não expressamente mencionados, foram enfrentados mediante a adoção de tese explícita sobre as matérias, restando, portanto, prequestionados, à luz e para os efeitos do disposto na Súmula nº 297 do TST e na OJ nº 118 da SBDI-1 da mesma Corte.

CLAUDIO ANTONIO CASSOU BARBOSA

Relator