RO 0000792-95.2018.5.17.0010

EMENTA RELAÇÃO DE EMPREGO. PRESENÇA DOS REQUISITOS. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. A constatação da presença dos requisitos ensejadores da relação de emprego implica no reconhecimento do vínculo empregatício, uma vez que o Direito do Trabalho é informado pelo princípio da primazia da realidade, segundo o qual os fatos se sobrepõem aos documentos, prevalecendo a verdade fática que emerge dos autos sobre o aspecto formal. Dado provimento ao recurso do reclamante.

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 17ª REGIÃO

Identificação 15

ACÓRDÃO TRT 17ª REGIÃO – 0000792-95.2018.5.17.0010 RORSum

RECURSO ORDINÁRIO – RITO SUMARÍSSIMO (11886)

SCM/15

RECORRENTE: JOSE MARCELO DE PAULA

RECORRIDO: DISTRIBUIDORA PARAISO LTDA, DISTRIBUIDORA NUTRIAL LTDA

RELATOR: JUÍZA CONVOCADA ALZENIR BOLLESI DE PLÁ LOEFFLER

EMENTA

RELAÇÃO DE EMPREGO. PRESENÇA DOS REQUISITOS. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. A constatação da presença dos requisitos ensejadores da relação de emprego implica no reconhecimento do vínculo empregatício, uma vez que o Direito do Trabalho é informado pelo princípio da primazia da realidade, segundo o qual os fatos se sobrepõem aos documentos, prevalecendo a verdade fática que emerge dos autos sobre o aspecto formal. Dado provimento ao recurso do reclamante.

1) RELATÓRIO

V I S T O S, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO – RITO SUMARÍSSIMO (11886).

Trata-se de recurso ordinário interposto pelo reclamante (ID. 418d20b), por meio do qual se insurge em face da r. sentença de ID. dfd5c87, da 10ª Vara do Trabalho de Vitória/ES, da lavra do Exmo. Juiz do Trabalho MAURICIO CORTES NEVES LEAL, que julgou improcedentes os pedidos vindicados na exordial.

O autor postula a reforma da sentença no tocante ao vínculo de emprego e aos honorários advocatícios.

Contrarrazões das reclamadas (ID. f3caf3c).

Sobrestados os autos, nos termos da decisão de ID.015be7f, em acatamento à Decisão do Exmo. Ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal, proferida nos autos da Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade 48 Distrito Federal

Interposto agravo regimental pelo reclamante (ID. b44ffdd), pleiteando o prosseguimento do recurso ordinário.

Negado provimento ao agravo regimental (ID. 0918aa2), mantendo-se o sobrestamento dos autos.

Com o julgamento da ADC 48, foi dado andamento ao feito, conforme se segue.

É o relatório.

2) FUNDAMENTAÇÃO

2.1) ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso,eis que presentes os pressupostos de admissibilidade recursal.

Porquanto tempestiva, considero as contrarrazões.

Preliminar de admissibilidade

Conclusão da admissibilidade

PREJUDICIAIS MÉRITO RECURSO

Item de prejudicial

Conclusão das prejudiciais

2.2) MÉRITO

2.2.1) VÍNCULO DE EMPREGO

O Juízo de Origem entendeu que não restou comprovado o vínculo de emprego entre as partes, valendo-se dos seguintes fundamentos:

2.2 Vínculo de emprego

O reclamante aduz que foi contratado pelas reclamadas em 01/06/2003, para prestar serviços de motorista, sendo imotivadamente dispensado em 23/07/2018, sendo que, não obstante houvesse pactuado um contrato de prestação de serviços, a realidade fática era diversa, descaracterizando o ajustado e apontando concretamente para uma relação de emprego.

Pleiteia, assim, a declaração do vínculo empregatício, sob a alegação de que estariam presentes os requisitos exigidos pelos arts. 2º e 3º da CLT para tanto, bem como a condenação da reclamada a lhe pagar FGTS, 13º salário e férias mais o terço de todo o contrato, além de saldo de salário, aviso prévio de 75 dias, indenização fundiária em razão do desligamento e multa do § 8º do art. 477 da CLT, em razão do atraso no pagamento resilitório.

A reclamada, por sua vez, alega que as partes entabularam um contrato de prestações de serviços de transporte de carga, não sendo possível a formação de vínculo de emprego.

Com razão a reclamada.

Para configuração do vínculo de emprego, é preciso continuidade, onerosidade, pessoalidade, alteridade e subordinação.

Quanto ao ônus da prova, embora haja corrente jurisprudencial inclusive com apoio no TST pela sua inversão quando reconhecido o trabalho, mas negada a natureza pela qual foi prestado, entendo que, para a caracterização de fatos como modificativos, impeditivos ou extintivos de direito, é preciso que se reconheça a existência dos fatos constitutivos, para depois modificá-los, impedi-los ou extingui-los.

De fato, a dicção do inc. II do art. 373 do CPC nada mais é do que a conclusão do próprio sistema processual, pois, a partir da premissa acima exposta, da própria redação do art. 302 do mesmo código se vislumbraria que, não sendo contestados os fatos constitutivos haveriam de ser tidos como verdadeiros, passando-se a prova dos fatos alegados em defesas e, aí, se não se desincumbisse ela do ônus, viria a procedência, uma vez que já tidos por verdadeiros os fatos constitutivos.

No caso do vínculo de emprego, a aposição de outra modalidade de trabalho sempre, ou ao menos dentro da normalidade, se dará pela negação de um dos requisitos para configuração do vínculo e, portanto, sendo negado um fato constitutivo, será o ônus de prová-lo do reclamante.

No caso vertente, contudo, não tenho como comprovadamente presentes a necessária subordinação jurídica, nem, a rigor, a alteridade, sem o que não é possível a configuração do vínculo de emprego.

Isso porque, embora o reclamante tenha impugnado os instrumentos escritos que comprovam materialmente a existência de uma relação civil de prestação de serviços entre as partes, não logrou êxito em infirmar a declaração volitiva expressa no ato negocial, tampouco comprovou a ocorrência da dinâmica ínsita à relação empregatícia.

A prova testemunhal corrobora tanto as alegações da defesa quanto os documentos anexados aos autos, sendo unânimes ao confirmar que as reclamadas utilizavam, além de veículos próprios para o transporte das mercadorias, conduzidos tão somente por empregados da empresa, veículos de terceiros previamente cadastrados para o transporte da mercadoria excedente.

A primeira testemunha trazida pela reclamada, que prestou serviços nos moldes dos serviços prestados pelo reclamante e que, portanto, possui maior conhecimento fático acerca da situação controversa, afirmou que os motoristas agregados iam regularmente na empresa para verificar se havia carregamento, mas que tal comparecimento não era compulsório, tampouco havia punição para os que não se apresentavam, o que se evidencia, inclusive, pelo fato das reclamadas possuírem outros motoristas agregados. (cf. depoimento gravado)

A testemunha acima declarou, ainda, que todos os gastos relativos aos veículos de propriedade dos motoristas agregados corriam às expensas dos mesmos, além de possuírem autonomia para organizar a rota de entrega repassada pela empresa, demonstrando que o ônus da atividade de transporte de carga era suportado pelo motorista autônomo, o qual assumia os riscos do negócio e o eventual sucesso ou insucesso do mesmo, o que retira o caráter de alteridade da relação jurídica. (cf. depoimento gravado)

A contratação comercial de transportador autônomo é expressamente prevista na Lei 11.442/07, a qual estabelece, em seu art. 5º, que as relações decorrentes do contrato de transporte de cargas são sempre de natureza comercial, não ensejando, em nenhuma hipótese, a caracterização de vínculo de emprego.

Exsurge dos autos, diante de todo contexto probatório, que havia entre o reclamante e as reclamadas uma relação eminentemente comercial, enquadrando-se as atividades profissionais desenvolvidas pelo demandante naquelas previstas em lei para transportador autônomo de cargas, de modo que não se comprovou o vínculo de emprego como alegado na exordial, e, com isso, os demais pleitos atinentes a parcelas trabalhistas seguem a improcedência.

Assim, indefiro o pedido a e, por acessoriedade, os pedidos de b a k e m da exordial.

Em face disso, insurge-se o autor, alegando que a prova testemunhal demonstrou que o reclamante atuava, na realidade, como verdadeiro empregado das reclamadas.

Ao exame.

A divergência estabelecida entre as partes reside na apuração se, de fato, houve fraude na contratação do autor, diante do regime jurídico previsto na Lei nº 11.442/2007.

Inicialmente, cabe tecer algumas considerações acerca da constitucionalidade de alguns dispositivos da referida lei, conforme examinado pelo STF nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) Nº 48 e Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) Nº 3961.

Segundo entendimento do Exmo. Ministro Luís Roberto Barroso em análise prefacial, que concedeu liminar em medida cautelar naqueles autos em 19/12/2017, “o TAC constitui apenas uma alternativa de estruturação do transporte de cargas. Não substitui ou frauda o contrato de emprego.”.

Acerca da matéria em exame, em 19/05/2020, foi publicada a decisão da Relatoria do Exmo. Ministro Luís Roberto Barroso, em julgado assim ementado:

“Ementa: DIREITO DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DA CONSTITUCIONALIDADE E AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS. LEI 11.442/2007, QUE PREVIU A TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM. VÍNCULO MERAMENTE COMERCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DE RELAÇÃO DE EMPREGO.

1. A Lei nº 11.442/2007 (i) regulamentou a contratação de transportadores autônomos de carga por proprietários de carga e por empresas transportadoras de carga; (ii) autorizou a terceirização da atividade-fim pelas empresas transportadoras; e (iii) afastou a configuração de vínculo de emprego nessa hipótese.

2. É legítima a terceirização das atividades-fim de uma empresa. Como já foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição não impõe uma única forma de estruturar a produção. Ao contrário, o princípio constitucional da livre iniciativa garante aos agentes econômicos liberdade para eleger suas estratégias empresariais dentro do marco vigente ( CF/1988, art. 170). A proteção constitucional ao trabalho não impõe que toda e qualquer prestação remunerada de serviços configure relação de emprego ( CF/1988, art. 7º). Precedente: ADPF 524, Rel. Min. Luís Roberto Barroso.

3. Não há inconstitucionalidade no prazo prescricional de 1 (um) ano, a contar da ciência do dano, para a propositura de ação de reparação de danos, prevista no art. 18 da Lei 11.442/2007, à luz do art. 7º, XXIX, CF, uma vez que não se trata de relação de trabalho, mas de relação comercial.

4. Procedência da ação declaratória da constitucionalidade e improcedência da ação direta de inconstitucionalidade. Tese:”1 – A Lei 11.442/2007 é constitucional, uma vez que a Constituição não veda a terceirização, de atividade-meio ou fim. 2 – O prazo prescricional estabelecido no art. 18 da Lei 11.442/2007 é válido porque não se trata de créditos resultantes de relação de trabalho, mas de relação comercial, não incidindo na hipótese o art. 7º, XXIX, CF. 3 – Uma vez preenchidos os requisitos dispostos na Lei nº 11.442/2007, estará configurada a relação comercial de natureza civil e afastada a configuração de vínculo trabalhista”.” (grifo nosso)

Conforme o exposto linhas acima, o eminente Relator destacou que “uma vez preenchidos os requisitos dispostos na Lei nº 11.442/2007, estará configurada a relação comercial de natureza civil e afastada a configuração de vínculo trabalhista. Entendimento contrário é justamente o que tem permitido que, na prática, se negue sistematicamente aplicação à norma em exame, esvaziando-lhe o preceito. Portanto, o regime jurídico que se presta como paradigma para o exame da natureza do vínculo é aquele previsto na Lei nº 11.442/2007.”.

Nessa esteira, há de se analisar, inicialmente, se a contratação do autor se deu em consonância com a Lei nº 11.442/07.

Compulsando-se os presentes autos, verifica-se que foi juntado Contrato Particular de Transporte de Cargas, firmado entre as partes (ID. e5d95c7 e seguintes) e registro do reclamante na ANTT, na categoria TAC (ID. 83a467e). Há comprovação, portanto, dos requisitos formais essenciais à validação do contrato de transportador autônomo de carga – TAC.

Satisfeitos os requisitos formais, há de se perquirir se, de fato, a relação havida entre as partes era de prestação de serviços autônomos ou de típico vínculo empregatício, lembrando quão tênue é o liame entre uma e outra forma de trabalho, muitas vezes diferenciada apenas pelo grau de interferência (ou não) no modo de operação do transportador e assunção das despesas com a operação.

In casu, é fato incontroverso que o reclamante fazia entregas de mercadorias para as reclamadas. Dessa forma, as empresas atraíram para si o encargo probatório quanto ao fato obstativo da pretensão autoral, na forma do artigo 818 da CLT c/c artigo 373, II, do CPC.

Pois bem.

A 1ª testemunha arrolada pelo autor disse que o reclamante trabalhava com uma frequência boa, de 4 a 5 dias por semana e que não tinha muita de a prioridade do carregamento ser nos caminhões das empresas, porquanto tais veículos faziam mais entregas no interior (vide sistema de áudio e vídeo – tempo 08’40”).

A 1ª testemunha ouvida a rogo da reclamada, por sua vez, informou que, como a entrega é feita mais para supermercados e comércio varejista, do dia 1º até o dia 15 do mês, geralmente, tem carga todos os dias; que nos outros dias do mês, tem carga em dias alternados, trabalhando de 2 a 3 vezes por semana (tempo 15′). Informou ainda que, quando precisavam de ajuda para descarga, a empresa mandava um ajudante ou reembolsava o motorista pelo gasto com a contratação de chapa (tempo 19’15”). Disse também que recebia toda semana, por depósito em conta (tempo 19’50”).

Já a 2ª testemunha do reclamante disse que havia carga todos os dias para os carros que trabalhavam na grande Vitória; que o autor comparecia todos os dias na empresa, não sabendo informar, contudo, se havia carga todos os dias para o autor, pois havia dias em que o depoente (ajudante de carga e descarga) saía para trabalhar e o autor continuava lá na empresa (tempo a partir de 25’20”). Disse ainda esta testemunha que se o autor não fosse algum dia, ficaria de 2 a 3 dias sem carregar ou, no mínimo, ficaria por último para carregar. Destacou também que, na época do encarregado Washington, o depoente já presenciou o autor sendo chamado atenção por a sua kombi ter quebrado, tendo o Sr. Washington falado que o reclamante estava atrapalhando a empresa (tempo 27’40”).

Salienta-se que, não obstante, após a oitiva da 2ª testemunha do autor, ter sido ouvido o Sr. Washington, o qual disse que o motorista não ficava sem carregar um tempo por ter faltado e que quando o carro do autor quebrou, ele não falou que o reclamante estava atrapalhando a empresa, a 2ª testemunha do autor manteve o seu depoimento (tempo 31’40”).

Deste modo, entendo que os elementos carreados aos autos foram convincentes para comprovar que a relação havida entre as partes, na verdade, era de natureza empregatícia, estando presente a onerosidade, pessoalidade, não eventualidade e subordinação.

Assim, reconheço o vínculo de empregatício do autor com as reclamadas, no período de 01/06/2013 até 23/07/2018 (período não contestado), na função de motorista, devendo ser considerado, para todos os efeitos, a projeção do aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço.

Quanto ao valor da remuneração, considera-se que o autor percebia R$2.000,00, consoante informado na inicial, considerando-se, sobretudo, que as rés, embora tenham impugnado o valor apontado pelo autor, acabaram por confessar que o reclamante recebeu de abril a junho de 2018, a média de R$2.204,00, por mês (ID. 3927c66 – Pág. 15).

Diante do reconhecimento do vínculo são devidos o pagamento de saldo de salário de 23 dias (a ré não comprovou o pagamento no mês de julho/2017); aviso prévio indenizado, a ser apurado em liquidação, 13º salário proporcional; férias vencidas simples referente a 2017/2018, acrescidas de 1/3; férias proporcionais, acrescidas de 1/3; FGTS de agosto de 2013 até julho de 2018; FGTS sobre o 13º salário, multa de 40% do FGTS, considerando-se, inclusive, o 13º salário proporcional e o aviso prévio (consoante pleiteado pelo autor na inicial).

Devida ainda a multa do artigo 477 da CLT, nos moldes da Súmula 36 deste Eg. Regional.

Deverá ainda as rés procederem a entrega da guia CD-SD, sob pena de indenização substitutiva.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso para reconhecer o vínculo de emprego do autor com as reclamadas, no período de 01/06/2013 até 23/07/2018, na função de motorista, devendo ser considerado, para todos os efeitos, a projeção do aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, com salário de R$2.000,00. devendo as rés procederem a anotação da CTPS obreira; para condenar as reclamadas ao pagamento de saldo de salário de 23 dias; aviso prévio indenizado, a ser apurado em liquidação, 13º salário proporcional; férias vencidas simples referente a 2017/2018, acrescidas de 1/3; férias proporcionais, acrescidas de 1/3; FGTS de agosto de 2013 até julho de 2018; FGTS sobre o 13º salário, multa de 40% do FGTS, considerando-se, inclusive, o 13º salário proporcional e o aviso prévio, multa do artigo 477 da CLT; para que as rés entreguem ao autor a guia CD-SD, sob pena de indenização substitutiva.

2.2.2) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Diante da total sucumbência, honorários advocatícios somente pelas reclamadas, os quais arbitro em 15% sobre o valor da condenação.

2.2.3) CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E FISCAL

Proceda-se a dedução de Imposto de Renda, devendo ser calculado mês a mês em observância do salário recebido pelo reclamante. Não incidindo o tributo, a responsabilidade do recolhimento sobre o total será exclusiva da ré.

Quanto aos descontos previdenciários, revendo meu posicionamento no sentido de autorizar a dedução pelo valor histórico, entendo que a empresa, olvidando-se dos direitos do empregado, não os quita no momento oportuno, apenas ela deve responder pela correção, juros e multa a incidir no valor pago ao trabalhador.

Sendo assim, autorizo os descontos fiscais e previdenciários da quota-parte obreira, imputando à reclamada, por sua vez, os juros e a multa, além de sua própria quota-parte.

2.2.4) JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA

Considerando que esta ação ainda tramita na face de conhecimento, e nos termos da decisão modulatória do STF na ADC 58, deverá ser aplicado o índice SELIC, englobando os juros e a correção, a ser contado a partir da primeira data de citação de quaisquer dos réus do feito. Quanto à fase pré-judicial, deverá ser aplicada o índice de correção monetária IPCA-E, entre a data em que os valores passaram a ser exigíveis (Súmula 381 do TST), até a data em que ocorrer a citação do réu.

2.2.5) CUSTAS PROCESSUAIS E VALOR DA CONDENAÇÃO

Custas de R$ 400,00 (quatrocentos reais) pela reclamada, calculadas sobre R$ 20.000,00 (vinte mil reais), valor ora arbitrado à condenação.

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

ACORDAM as Desembargadoras da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, na 2ª Sessão Virtual Telepresencial realizada em 01/02/2021, às 13h30, sob a Presidência da Exma. Desembargadora Daniele Corrêa Santa Catarina, com a participação das Exmas. Desembargadoras Sônia das Dores Dionísio Mendes e Alzenir Bollesi De Plá Loeffler, e presente o Ministério Público do Trabalho, Procurador Regional Levi Scatolin, por unanimidade, em conhecer do apelo e, no mérito, dar-lhe provimento para reconhecer o vínculo de emprego do autor com as reclamadas, no período de 01/06/2013 até 23/07/2018, na função de motorista, devendo ser considerado, para todos os efeitos, a projeção do aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, com salário de R$2.000,00. devendo as rés procederem a anotação da CTPS obreira; para condenar as reclamadas ao pagamento de saldo de salário de 23 dias; aviso prévio indenizado, a ser apurado em liquidação, 13º salário proporcional; férias vencidas simples referente a 2017/2018, acrescidas de 1/3; férias proporcionais, acrescidas de 1/3; FGTS de agosto de 2013 até julho de 2018; FGTS sobre o 13º salário, multa de 40% do FGTS, considerando-se, inclusive, o 13º salário proporcional e o aviso prévio, multa do artigo 477 da CLT; para que as rés entreguem ao autor a guia CD-SD, sob pena de indenização substitutiva; condenar as rés ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 15% sobre o valor da condenação. Autorizar os descontos fiscais e previdenciários da quota-parte obreira, imputando à reclamada, por sua vez, os juros e a multa, além de sua própria quota-parte. Deverá ser aplicado o índice SELIC, englobando os juros e a correção, a ser contado a partir da primeira data de citação de quaisquer dos réus do feito. Quanto à fase pré-judicial, deverá ser aplicada o índice de correção monetária IPCA-E, entre a data em que os valores passaram a ser exigíveis (Súmula 381 do TST), até a data em que ocorrer a citação do réu. Custas de R$ 400,00 (quatrocentos reais) pela reclamada, calculadas sobre R$ 20.000,00 (vinte mil reais), valor ora arbitrado à condenação.

O Ministério Público do Trabalho oficiou pelo conhecimento e provimento do recurso do reclamante.

Sustentação oral do Dr. Célio de Carvalho Cavalcanti Neto, pelas rés.

Assinatura

DESEMBARGADORA ALZENIR BOLLESI DE PLÁ LOEFFLER

RELATORA

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