0020380-60.2018.5.04.0201 (ROT)

0020380-60.2018.5.04.0201 (ROT)

EMENTA

INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO AO FRIO. CHOQUE TÉRMICO. A nocividade do trabalho desenvolvido no interior de câmaras frias decorre não só da exposição ao frio, mas também das trocas de calor e frio, uma vez que é o choque térmico decorrente desta variação de temperatura que prejudica a saúde do trabalhador. Assim, o ingresso em câmara fria enseja a percepção de adicional de insalubridade, ainda que a permanência do trabalhador no seu interior seja ínfima.

Inteiro Teor

Acórdão: 0020380-60.2018.5.04.0201 (ROT)

Redator: SIMONE MARIA NUNES

Órgão julgador: 6ª Turma

Data: 24/06/2021

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0020380-60.2018.5.04.0201 (ROT)

RECORRENTE: CLOVIS THOMAS PEREIRA, REITER TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA

RECORRIDO: CLOVIS THOMAS PEREIRA, REITER TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA , JBS S/A

RELATOR: SIMONE MARIA NUNES

EMENTA

INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO AO FRIO. CHOQUE TÉRMICO. A nocividade do trabalho desenvolvido no interior de câmaras frias decorre não só da exposição ao frio, mas também das trocas de calor e frio, uma vez que é o choque térmico decorrente desta variação de temperatura que prejudica a saúde do trabalhador. Assim, o ingresso em câmara fria enseja a percepção de adicional de insalubridade, ainda que a permanência do trabalhador no seu interior seja ínfima.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA REITER TRANSPORTES E LOGÍSTICA LTDA.

Intime-se.

Porto Alegre, 23 de junho de 2021 (quarta-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformada com a sentença (ID 914e565), que julgou a ação parcialmente procedente, recorre ordinariamente a parte autora (ID b06e42c), pretendendo a reforma da decisão de origem.

A parte reclamada Reiter também recorre (ID 8b99676), buscando a reforma da sentença.

São apresentadas contrarrazões (IDs 872d1b3 e 9257acf).

Sobem os autos a este Tribunal para julgamento, sendo distribuídos a esta Relatora.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

I – RECURSO ORDINÁRIO DA PARTE AUTORA.

SALÁRIO “POR FORA”. DANO MATERIAL. DANO MORAL.

Na petição inicial o autor alegou que a reclamada pagava salário fixo mais uma parte variável “por fora” semanalmente, cujos valores complementavam o seu salário. No recurso ordinário a questão foi melhor desenvolvida pelo obreiro, ao esclarecer que a reclamada adiantava R$ 30,00 por tonelada de carga transportada para a contratação de chapas para realizar os descarregamentos. Refere que se optasse por não contratar o chapa poderia ficar com o dinheiro adiantado. Pugna pelo reconhecimento da natureza salarial da parcela e o pagamento de indenizações por danos morais e materiais.

Examino.

Nos autos do processo n. 0020910-33.2018.504.0373 o autor prestou depoimento como testemunha, cujos termos foram por ele ratificados na audiência do presente processo, conforme consignado na ata anexada no ID 8d8e0fc.

No que diz respeito ao ponto ora analisado, o demandante afirmou o seguinte:

que o depoente conduzia caminhão e realizava descargas; que o depoente tinha um ajudante da empresa para auxiliar nas descargas; que questionado se recebia valores para realização de descargas, diz que recebia R$ 30,00 de diárias; que questionado quanto a finalidade destas diárias, refere somente que eram “despesas da firma”.

Pois bem, observo que há confissão real, a qual dispensa quaisquer outras provas, considerando que o próprio demandante afirmou que os valores recebidos destinavam-se ao pagamento de “despesas da firma”.

Ainda, a sentença de piso é esclarecedora quanto aos valores adiantados mediante depósito na conta bancária do reclamante, não merecendo qualquer reparo, razão pela qual adoto os fundamentos do Juízo a quo como razões de decidir, verbis:

Especificamente com relação aos depósitos bancários realizados a título de aluguel e condomínio, é possível constatar que, nada obstante a rubrica utilizada, se tratava de meros adiantamentos de diárias. Cito como exemplo o recibo de depósito bancário do ID. d188fec – Pág. 50, realizado em 08.07.2016, no valor de R$ 469,85 (quatrocentos e sessenta e nove reais e oitenta e cinco centavos), o qual correspondeu aos valores de R$ 205,85 (duzentos e cinco reais e oitenta e cinco centavos) a título de diárias e R$ 264,00 (duzentos e sessenta e quatro reais) a título de despesas, conforme documento denominado “Sumário do Acerto de Viagem”, juntado no ID. d188fec – Pág. 49.

Aliás, a esse respeito o preposto da primeira reclamada esclarece que “os depósitos realizados na conta do reclamante sob a rubrica TED aluguel e condomínio ocorreram por erro no sistema do Banrisul, pois na verdade se referiam a adiantamentos para custeio de despesas de viagens com alimentação, bem como com descargas”.

Também levam ao mesmo entendimento as declarações prestadas pela testemunha do reclamante, Moacir dos Santos: “que o depoente tinha que prestar contas das despesas suportadas durante as viagens, incluindo despesas de alimentação e com a descarga de mercadorias; que a prestação de contas ocorria ao final da viagem; que recebia apenas o valor que foi efetivamente gasto na viagem; que os valores recebidos eram, na verdade, reembolso de despesas suportadas pelo depoente durante a viagem […] (grifei)

Nesse contexto, estando demonstrado que os valores depositados na conta bancária do reclamante visavam a fazer frente às despesas de viagem e à descarga de mercadorias, é improcedente a pretensão ao reconhecimento de parcela salarial paga” por fora “.

Nego provimento.

II – RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA REITER.

1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. HONORÁRIOS PERICIAIS.

A reclamada não concorda com a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade. Refere que não há prova de que o autor adentrava nas câmaras frias, pois era o ajudante quem realizava as descargas. Argumenta que se eventualmente o reclamante adentrasse na câmara fria o tempo de exposição ao frio não justifica o pagamento do adicional, nos termos do art. 189 da CLT. Alternativamente, pugna pela redução dos honorários periciais.

Analiso.

Realizada perícia técnica (ID c1a2293), o perito concluiu que o adicional de insalubridade somente é devido se comprovado que o autor ingressava habitualmente em câmara fria.

Nesse aspecto, a controvérsia consiste na realização ou não de descargas por parte do autor, ingressando no baú refrigerado do caminhão e nas câmaras frias dos clientes, atividade cuja execução é negada pela reclamada.

Pois bem, o depoimento do preposto da reclamada Reiter fornece uma pista importante para o deslinde da controvérsia, pois informa que se o autor não utilizasse o valor adiantado para a contratação de chapa, o montante permanecia como adiantamento para a próxima viagem. Ocorre que se o reclamante não utilizou o valor do adiantamento é porque não contratou chapa, (por entender que não era necessário ou por não encontrar profissional disponível para executar a tarefa) e realizou pessoalmente a descarga do caminhão frigorífico.

Além disso, a testemunha Moacir confirmou que realizava a descarga sozinho quando não havia ajudante, sendo que o próprio termo” ajudante “sugere que mesmo que este profissional fosse contratado, a descarga também era realizada pelo motorista.

Outrossim, andou bem o Juízo a quo ao considerar inverossímil o depoimento da testemunha Felipe, no aspecto, pois o depoente alegou que” sempre fazia viagens com ajudante no primeiro contrato “(2013-2016), o que contradiz não apenas a prova dos autos, mas também questões incontroversas, como o pagamento de diárias para a contratação de chapa.

Diante do exposto, correta a sentença ao considerar que o demandante adentrava habitualmente em câmara fria.

Esclareço que a nocividade do trabalho decorre não só da exposição ao frio, mas também das trocas de calor e frio, uma vez que é o choque térmico decorrente desta variação de temperatura que prejudica a saúde do trabalhador. Assim, o ingresso em câmara fria enseja a percepção de adicional de insalubridade, ainda que a permanência do trabalhador no seu interior seja ínfima.

Por fim, quanto aos honorários periciais fixados na origem (R$ 1.200,00), observo que está de acordo com a complexidade do trabalho realizado pelo perito e com o que normalmente esta Turma estabelece para casos análogos.

Nego provimento.

2. HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO.

A reclamada defende a validade do banco de horas, aduzindo que há autorização expressa nas normas coletivas e que é desnecessária a prévia autorização do Ministério do Trabalho.

Examino.

Assim decidiu o Juízo a quo:

Contudo, nada obstante autorizados nas normas coletivas profissionais, reconheço a irregularidade dos regimes compensatórios, diante do exercício de atividade insalubre pelo reclamante e da ausência de comprovação da obtenção da autorização prevista no art. 60 da CLT. Hipótese de aplicação do entendimento jurisprudencial predominante vertido nas Súmulas nºs 85, VI, do TST e 67 do TRT da 4ª Região. Outrossim, entendo que a adoção concomitante do banco de horas e do regime de compensação semanal implica a invalidade de ambos os regimes, por incompatíveis.

É irrelevante a discussão acerca da violação do artigo 60 da CLT, pois a ré sequer atacou o fundamento da sentença quanto à incompatibilidade do regime de compensação semanal com o banco de horas, o que, por si só, é suficiente para invalidar este.

O entendimento desta Relatora é no sentido de que é incompatível a adoção simultânea dos regimes de compensação semanal e banco de horas. Com efeito, a jornada de trabalho, no regime de compensação semanal, é distribuída em 5 (cinco) dias da semana para que o empregado seja dispensado do labor no sexto dia de trabalho, o que se mostra benéfico. De forma que, o sistema de compensação semanal, praticado de forma legal e organizada, permite ao empregado a organização de sua vida pessoal. Contudo, a inclusão do banco de horas no cumprimento da jornada de trabalho afasta a vantagem do regime de compensação semanal, justamente porque a essência de regime de compensação pelo banco de horas é a existência de horas extras sem qualquer previsão, o que se mostra desfavorável ao empregado. Por certo, num dia poderão existir horas extras, em outro não, o que dificulta a organização da vida pessoal do empregado.

Nesse sentido, jurisprudência pertinente ao tema:

“ADOÇÃO SIMULTÂNEA DE REGIME COMPENSATÓRIO SEMANAL E DE BANCO DE HORAS. INVALIDADE . É incompatível a adoção simultânea de dois sistemas compensatórios, o semanal e banco de horas, pois tratam-se de duas exceções à jornada máxima estabelecida pela Constituição Federal. É da natureza do banco de horas a habitualidade na realização de horas extras para fins de crédito para posterior compensação. E entendimento pacificado na Súmula 85, IV, do TST, que a prestação habitual de horas extras descaracteriza o regime compensatório semanal. A decorrência lógica é, pois, a incompatibilidade da adoção simultânea dos dois sistemas”( RO:0021215-33.2016.5.04.0261 . Relator: Manuel Cid Jardon. Órgão Julgador: 1ª Turma. Data: 31.10.2018).

“HORAS EXTRAS. REGIME COMPENSATÓRIO SEMANAL. BANCO DE HORAS. ADOÇÃO SIMULTÂNEA. INCOMPATIBILIDADE . Existe incompatibilidade na adoção simultânea do regime compensatório semanal e do banco de horas , porquanto frustram suas respectivas finalidades e geram prejuízos ao empregado”( RO:0020742-71.2015.5.04.0232 Relator: Fabiano Holz Beserra. Órgão Julgador:1ª Turma. Data: 06.06.2018).

“RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. REGIME DE COMPENSAÇÃO SEMANAL. BANCO DE HORAS. ADOÇÃO SIMULTÂNEA. INVALIDADE . É incompatível a adoção simultânea com o regime semanal de compensação, porquanto as horas extras habituais inerentes ao “banco de horas” invalidam a compensação semanal. Recurso parcialmente provido, no aspecto”( RO:0020814-27.2016.5.04.0231 . Relator: Maria da Graça Centeno. Órgão Julgador: 9ª Turma. Data: 29.10.2018).

“SEARA ALIMENTOS. REGIME COMPENSATÓRIO SEMANAL. BANCO DE HORAS. ATIVIDADE INSALUBRE. NÃO CUMPRIMENTO DAS EXIGÊNCIAS DO ART. 60 DA CLT. NOVA REDAÇÃO DA SÚMULA 67 DESTE REGIONAL. A adoção concomitante do regime de compensação semanal de jornada e do sistema de banco de horas por si só os invalida , diante da incompatibilidade gerada pela adoção simultânea de dois regimes compensatórios com finalidades distintas. Insalubre a atividade laboral, também resta invalidada a adoção de qualquer regime de compensação de horários sem autorização da autoridade competente, nos termos do art. 60 da CLT. Por duplo motivo inviável reconhecer validade aos regimes de compensação: adoção simultânea de dois regimes e falta de autorização”( RO: 0020568-28.2017.5.04.0641 . Relator: Marcelo José Ferlin D’Ambroso. Órgão Julgador: 2ª Turma. Data:19.09.2018).

Soma-se a isso o fato de que a atividade era desenvolvida em condições insalubres, sendo aplicável ao caso em tela, o entendimento contida na súmula 85, VI, do TST e 67 deste Tribunal.

Nego provimento.

3. REPOUSOS. FERIADOS.

A reclamada entende que, nos termos do artigo 235-D da CLT, não tinha a obrigação de conceder descanso semanal até o sétimo dia quando o autor realizava viagens longas. Quanto aos feriados, relata que sempre foram pagos ou compensados corretamente.

Examino.

Não prospera a insurgência da reclamada, pois, conforme consignado na ata da audiência, o próprio autor admitiu que não realizava viagens e executava suas tarefas na zona sul de Porto Alegre. Portanto, nada justifica a concessão do repouso semanal remunerado após o sétimo dia de labor, fato incontroverso pelos próprios termos do recurso.

Quanto aos feriados, o Juízo a quo observou corretamente a ocorrência de prestação laboral no dia 02/02/15 (ID. 1034424 – Pág. 5), sem a concessão de folga compensatória, sendo que os contracheques do período (ID 0d5fefa – Págs. 25-26) não apontam qualquer pagamento a esse título, o que é suficiente para embasar a condenação, cuja quantificação será apurada na liquidação.

Nego provimento.

4. INTERVALO INTERJORNADAS.

A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamento de horas extras pela violação do intervalo interjornadas. Refere que deve ser aplicado o disposto no § 3º, do artigo 235-C da CLT, que autoriza o fracionamento do intervalo. Alternativamente, refere que a violação do referido intervalo acarreta mera violação administrativa. Por fim, caso mantida a condenação, pugna pela limitação ao pagamento tão somente do adicional, uma vez que as horas em si já foram pagas quando integradas na carga horária cumprida.

Examino.

A insurgência da ré não prospera, pois o próprio § 3º do artigo 235-C da CLT garante ao motorista um intervalo de 11h dentro de 24h, sendo que no caso dos autos não houve o fracionamento deste período, mas sim a mera concessão de intervalo ininterrupto inferior a 11h. destaco, a título exemplificativo, que no dia 17/04/2017 (ID 1034424 – Pág. 33) o autor iniciou a jornada às 06h15min, laborou até às 19h30min e retornou ao labor às 06h do dia seguinte, tendo gozado apenas 10h30min de intervalo interjornadas.

Demonstrado o desrespeito à fruição do intervalo mínimo de 11h interjornadas, fato incontroverso pelos próprios termos do recurso, faz jus o reclamante à remuneração do período faltante do intervalo interjornadas, matéria pacificada na jurisprudência do TST, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 355 da SDI-1 do TST.

Ressalto que as horas trabalhadas em prejuízo do intervalo interjornadas devem ser remuneradas como serviço extraordinário, não se tratando de mera infração administrativa.

Por fim, é devido o pagamento das horas suprimidas do intervalo acrescidas do adicional de 50% e não apenas do adicional, como pretende a ré, pois o fato gerador da condenação é a violação do intervalo, o que não se confunde com o labor efetivamente prestado no respectivo período, o qual, naturalmente deve ser remunerado.

Nego provimento.

5. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A reclamada assevera que, caso a Turma entenda que a Lei 13.467/17 é inaplicável ao caso dos autos, devem ser indeferidos os honorários advocatícios em favor do reclamante, pois inexistente credencial sindical. De outra banda, caso a Turma aplique as disposições da lei supracitada, a demandada requer o arbitramento de honorários em seu favor, no percentual de 15% sobre os pedidos indeferidos.

Examino.

As inovações trazidas pela Lei nº 13.467/17, no tocante às regras de direito processual, aplicam-se aos processos iniciados após a sua entrada em vigor (11/11/17). Portanto, no julgamento deste processo, em que ajuizada a após a entrada em vigor da referida lei, aplicam-se as inovações por ela trazidas.

Quanto aos honorários de sucumbência e sucumbência recíproca, o Art. 791-A da CLT e seus parágrafos, trazidos pela Lei nº 13.467/2017, assim dispõem:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017).

(…)

• 3º. Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

• 4º. Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017).

Ocorre que em sessão do Pleno deste Tribunal, realizada em 13/12/18, restou acolhida parcialmente a inconstitucionalidade arguida pelo autor no recurso ordinário nos autos do ROPS nº 0020024-05.2018.5.04.0124 , sendo declarada incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão”desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa”, contida no § 4º, do art. 791-A da CLT, com redação trazida pela Lei 13.467/2017:

ACORDAM os Magistrados integrantes do Tribunal Pleno do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria de votos, vencidos os Exmos. Desembargadores Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo, Marcelo Gonçalves de Oliveira, Maria Helena Lisot, Manuel Cid Jardon, Roger Ballejo Villarinho e a Exma. Desembargadora-Presidente, acolher parcialmente a arguição do autor no recurso ordinário nos autos do ROPS 0020024-05.2018.5.04.0124 para declarar incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão”desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa”, constante do § 4º do art. 791-A da CLT, com redação da Lei 13.467 de 13.07.2017.

Assim, extraindo-se do § 4º do art. 791-A da CLT a expressão declarada inconstitucional pelo Pleno deste Tribunal, tem-se que os honorários de sucumbência devidos pelo beneficiário da gratuidade da justiça não podem ser deduzidos dos seus créditos, devendo, desta forma, ficar sob condição suspensiva de exigibilidade, conforme prevê a parte final do § 4º do art. 791-A da CLT (trecho não declarado inconstitucional pelo Pleno deste Tribunal).

Nessa senda, tendo em vista a parcial procedência da ação, são devidos honorários de sucumbência recíproca, tal qual decidido na origem.

Por fim, quanto ao percentual de 10%, observo que houve simetria, pois os honorários fixados em favor do reclamante também foram arbitrados em 10%. Além disso, a presente demanda é de complexidade média, não havendo razão para a majoração do percentual para 15%.

Nego provimento.

III – PREQUESTIONAMENTO.

Consideram-se prequestionados os dispositivos legais invocados pelas partes, na forma da OJ nº 118 da SDI-I do TST, in verbis:

PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.

Assinatura

SIMONE MARIA NUNES

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADORA SIMONE MARIA NUNES (RELATORA)

DESEMBARGADORA BEATRIZ RENCK

DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN FERREIRA