JURISPRUDÊNCIA - AVISO-PRÉVIO. LEI Nº 12.506/11. -

JURISPRUDÊNCIA – AVISO-PRÉVIO. LEI Nº 12.506/11.

RECURSO ORDINÁRIO. AVISO-PRÉVIO. LEI Nº 12.506/11. Com a entrada em vigor da Lei nº 12.506/11, o aviso-prévio passou a ser de, no mínimo, 30 dias, devendo, no entanto, ser acrescido de 3 dias para cada ano completo de trabalho, num total de 90 dias. Sendo assim, a data da extinção do contrato de trabalho será aquela do término do aviso prévio, observadas as alterações introduzidas pela Lei nº 12.506/11. (TRT1 – 0010699-46.2015.5.01.0010 – DEJT – 019-10-10 – Data de publicação 10/10/2019 – Data de julgamento 25/09/2019 – Desembargador/Juiz do Trabalho FLAVIO ERNESTO RODRIGUES SILVA).

ACORDÃO COMPLETO – JURISPRUDÊNCIA – AVISO-PRÉVIO. LEI Nº 12.506/11.

PROCESSO nº 0010699-46.2015.5.01.0010 (ROT)

RECORRENTE: JUAREZ DE FREITAS PINHO RECORRIDO: METALÚRGICA ONCE LTDA, METALÚRGICA VEIPA LTDA, METALÚRGICA ONCE LTDA N/P GABRIEL VEIGA DOPICO, METALÚRGICA ONCE LTDA N/P MERCEDES ELENA GUTIERREZ AVILA

RELATOR: FLÁVIO ERNESTO RODRIGUES SILVA

Vistos, relatados e discutidos os autos do Recurso Ordinário em que são partes: JUAREZ DE FREITAS PINHO (reclamante), como recorrente e 1) METALÚRGICA ONCE LTDA (primeira reclamada); 2) METALÚRGICA VEIPA LTDA (segunda reclamada), como recorridos. RELATÓRIO Inconformado com a r. sentença de ID 0a726d4, prolatada pela I. Juíza ELIANE ZAHAR, da 10ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou procedentes em parte os pedidos formulados na inicial, recorre, ordinariamente, o reclamante.

Embargos de declaração opostos no ID bd78950, rejeitados pela decisão de ID 4a07765. No recurso ordinário de ID ad9bc37 pugna o reclamante a concessão do benefício da gratuidade de justiça.

No mérito propriamente, busca a reforma do julgado quanto à retificação da data da baixa da CTPS, base de cálculo das verbas salariais, contratuais e rescisórias e a adoção do IPCA-E como índice de atualização monetária.

Sem custas pela parte autora.

Contrarrazões da segunda reclamada, sem preliminares.

Embora regularmente intimada no ID 4f98d36, a primeira reclamada não se manifesta.

Dispensada a remessa dos autos ao Douto Ministério Público do Trabalho, em razão de a hipótese não se enquadrar na previsão de intervenção legal (Lei Complementar nº 75/1993) e/ou das situações arroladas no Ofício n.º 737/2018 – PGEA, datado de 05/11/2018.

Éo relatório.

CONHECIMENTO

Conheço do recurso ordinário por presentes todos os pressupostos legais para a sua admissibilidade.

MÉRITO

Da Gratuidade de Justiça DOU PROVIMENTO.

Insurge-se o recorrente contra o indeferimento do benefício da gratuidade de justiça.

Alega que apresentou declaração de hipossuficiência nos autos, sendo o entendimento do juízo de origem contrário ao que consta da Súmula 463 do TST.

O juízo a quo indeferiu o benefício ao argumento de que o autor está assistido por advogado particular e não preencheu os requisitos do artigo 14 da Lei 5.584/70.

O benefício da gratuidade de justiça pode ser requerido a qualquer momento, até o prazo alusivo ao recurso, conforme previsto no artigo 790, parágrafo 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho e Súmula 463, I, do TST. Uma vez que o requerimento foi primeiramente formulado quando do ajuizamento da demanda, em 25/05/2015, antes da entrada em vigor da Lei 13.467/2017, os requisitos para a concessão da gratuidade de justiça devem ser analisados à luz do momento da postulação do benefício.

A gratuidade de justiça deve ser conferida àqueles que comprovarem o estado de hipossuficiência, o que, de acordo com a sistemática anterior à lei 13.467/2017, poderia ocorrer por meio de declaração firmada pela parte ou por seu advogado.

A parte autora, desde a petição inicial da reclamação trabalhista, apresentou a declaração em referência (ID fb3dd9e).

Conforme o entendimento cristalizado na Súmula nº 463, I, do C. TST, a simples declaração de hipossuficiência firmada pelo declarante, é suficiente para a concessão da gratuidade de justiça, na forma do artigo 790, parágrafo 3º, da CLT, com redação anterior à entrada em vigor da Reforma Trabalhista. Ante o exposto, defiro o benefício em comento.

Da Data da Baixa da CTPS NEGO PROVIMENTO.

Afirma o recorrente que a sentença não observou a projeção do aviso-prévio para anotação da data de saída na CTPS.

Sustenta que restou incontroverso que o comunicado de dispensa foi a ele entregue em 22/04/2015, razão pela qual a data de saída a ser registrada em carteira seria 12/07/2015, considerados 51 dias de projeção do aviso.

A sentença dispõe: Verbas rescisórias Aduz a inicial que o reclamante foi admitido aos serviços da 1ª reclamada aos 21/11/2007 para exercer as funções de Ajudante de Seção IV. Aos 01/09/2009 passou a Lixador e, posteriormente, a Lixador Especialista; que dia 22/04/2015 foi dispensado injustamente, sem cumprimento do aviso prévio; que a 1ª reclamada ao dispensar o reclamante não efetuou o pagamento das verbas rescisórias, bem como não efetuou a baixa na CTPS, o que ora pleiteia.

Diante da confissão ficta da 1ª reclamada – não elidida, no ponto, pela contestação da 2ª reclamada, por apresentar-se genérica no tópico-, presumo verdadeira a alegação autoral.

Assim, condeno a 1ª reclamada ao pagamento, nos limites do pedido (arts. 141 e 492 do CPC), das seguintes verbas:

– salários de dezembro de 2014, janeiro, fevereiro, março de 2015;

– saldo de salário (22 dias); – aviso prévio (51 dias), projetando-se o término do contrato de trabalho para o dia 12/06/15, nos termos da OJ nº 82 da SDI-1 do TST;

– férias vencidas, na forma simples, relativas ao período 2013/2014, acrescidas constitucional;

– 6/12 de férias proporcionais, acrescidas de 1/3, observada a projeção do aviso prévio;

– 13º salario integral de 2014;

– 13º salário proporcional de 2015 (05/12), observada a projeção do aviso prévio;

– diferenças de FGTS, com acréscimo de 40%, referente aos meses não depositados, conforme demonstra o extrato de ID 735b2d8;

– multa de 40% do FGTS, sobre os valores depositados, conforme demonstra o extrato de ID 735b2d8;

– multa do § 8º do art. 477 da CLT;

– multa do artigo 467 da CLT, ante a patente incontrovérsia, calculadas sobre as verbas rescisórias típicas: saldo de salário, aviso prévio indenizado, 13º proporcional férias proporcionais e indenização de 40%.

Obrigação de fazer: deverá a 1ª reclamada proceder à anotação da baixa na CTPS da parte autora, com data de saída em 12/06/15 (considerada a projeção do aviso prévio).

Desde já, fica a Secretaria da Vara autorizada a proceder às anotações em caso de descumprimento.

Após a anotação da CTPS, alvará para saque do FGTS dos depósitos já realizados na conta vinculada ao autor e expeça-se ofício para habilitação ao seguro desemprego, caso preenchidos os requisitos legais.

Narrou o reclamante em sua inicial que foi admitido pela primeira reclamada em 21/11/2007 na função de ajudante de seção IV, passando em 01/09/2009 para lixador e, posteriormente, a lixador especialista até ser dispensado em 22/04/2015.

Embora não haja cópia da CTPS do reclamante nos autos, foi juntado pelo reclamante o extrato completo da conta fundiária, a qual indica a admissão em 21/11/2007 (ID 735b2d8), bem como o comunicado de dispensa na data de 22/04/2015 (ID 8033524), sendo que a primeira reclamada, apontada como empregadora do reclamante, não apresentou contestação nos autos e não compareceu à audiência de ID 28721f6 sendo decretada a revelia pela sentença.

Já a segunda reclamada, empresa integrante do mesmo grupo econômico da primeira reclamada, conforme reconhecido pela sentença, não impugnou a data de admissão do reclamante em sua defesa de ID e8f6730.

Dessa maneira, a apresentação da contestação pela segunda reclamada não teve o condão de afastar os efeitos da confissão ficta em desfavor da primeira reclamada, e, à falta de prova em contrário, tem-se que a admissão ocorreu em 21/11/2007. Sendo 22/04/2015 o último dia trabalhado, tem-se que a parte autora prestou serviços durante 7 anos e 5 meses para a primeira reclamada, o que totaliza 51 dias de projeção do aviso-prévio no contrato de trabalho (30 dias + 3 dias por ano de serviço completo ou fração x 7 anos = 51 dias).

Aplicando-se a contagem do aviso-prévio na forma estabelecida pela Lei nº 12.506/2011, a partir do primeiro dia seguinte ao último trabalhado, tem-se, portanto, que o término do contrato de trabalho do demandante se deu em 12/06/2012.

Assim, correta a data de saída a ser anotada na CTPS estabelecida pela sentença, já considerada a projeção do avisoprévio na forma que dispõe a Orientação Jurisprudencial nº 82 da SDI-1 do TST e o artigo 17 da Instrução Normativa n.º 15/2010 do Ministério do Trabalho (atual Secretaria do Trabalho).

Da Base de Cálculo das Verbas Salariais e Rescisórias NEGO PROVIMENTO.

Sustenta o reclamante que postulou para que seja considerado como base de cálculo de sua remuneração em relação às verbas da condenação, a soma do salário fixo contratual, bem como gratificações, adicional de insalubridade, horas extras e repouso.

Aduz que o pedido não foi apreciado pela sentença, muito embora tenha sido objeto de embargos de declaração.

Com efeito, a sentença condenou a reclamada ao pagamento das parcelas discriminadas no tópico anterior sem apreciar o pleito, pelo que passo a fazê-lo com fundamento no artigo 1013, parágrafo 3º, III, do CPC/2015, considerando que a matéria encontrase madura para julgamento.

O reclamante alegou em sua inicial que, quando da dispensa, recebia salário fixo mensal de R$ 1.505,00 acrescidos de adicional de insalubridade, horas extras e repouso remunerado.

E requereu, no item “d’ do rol de pedidos, que a remuneração para a base de verbas salariais e rescisórias fosse apurada pela soma do complexo remuneratório (salário fixo contratual, bem como gratificações, adicional de insalubridade, horas extras e repouso).

A primeira reclamada, declarada revel, não apresentou os contracheques do reclamante. Este, por sua vez, juntou os recibos de alguns períodos como, por exemplo, de fevereiro a dezembro de 2014 (este último mês sem assinatura) e de janeiro, abril, maio e outubro de 2013 (IDs c4d65f4 e 5706439).

Cumpre frisar ainda que, nos termos da sentença restou incontroverso que o reclamante não recebeu os salários de dezembro de 2014 a março de 2015, tampouco o saldo de salário de abril de 2015, não havendo informações sobre a composição da remuneração do autor entre janeiro a abril de 2015.

Todavia, o exame dos contracheques contidos nos autos, aponta que o reclamante não recebeu adicional de insalubridade na última função contratual que exerceu na reclamada de lixador especializado, recebendo a parcela pela última vez quando atuou como soldador em maio de 2013 (ID 5706439-página 2).

Em outubro de 2013 já atuava como lixador especializado e não recebeu o pagamento do adicional, situação que se seguiu durante todo o ano de 2014. Assim, descabe a integração do adicional de insalubridade no cálculo das verbas rescisórias, inclusive em relação às férias vencidas 2013/2014 (de 21/11/2013 a 20/11/2014).

Quanto às horas extras, os contracheques apresentados pelo autos, relativos aos anos 2013 e 2014, não indicam o pagamento de horas extras, com a habitualidade necessária para que a parcela integre a base de cálculo das verbas estabelecidas pela condenação.

Em relação ao repouso remunerado, nada a prover, pois a parcela é assessória das horas extras.

Os autos noticiam que o reclamante recebeu a rubrica “gratificação” em um único contracheque de maio de 2013, com projeção dela sobre o décimo terceiro de 2013, não recebendo ela mais nos meses subsequentes. Improcede também a pretensão obreira neste particular.

Assim, nada a se falar em integração das verbas em comento na apuração das parcelas deferidas na sentença.

Da Correção Monetária DOU PARCIAL PROVIMENTO.

O reclamante afirma que os débitos trabalhistas devem ser corrigidos monetariamente com base no IPCA-E, conforme decisão recente do STF.

O juízo de primeiro grau determinou o seguinte: Correção Monetária e juros de mora A correção monetária dos valores devidos observará os critérios estabelecidos pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho – CSJT, cujas decisões têm efeito vinculante (CRFB, art. 111-A, §2º, inciso II), aplicando-se as diretrizes estabelecidas no Sistema Único de Cálculos da Justiça do Trabalho vigente na época da elaboração da conta. Juros de mora são devidos de forma simples, a contar da data de ajuizamento da presente ação. Em outras palavras, o juízo a quo remeteu para a fase de liquidação a escolha do índice de correção monetária, conforme o que estiver determinado pelo CSJT na época da elaboração da conta.

O TST, no julgamento plenário realizado no dia 04/08/2015, examinou a Arguição de Inconstitucionalidade suscitada pela Egrégia 7ª Turma daquele Tribunal, no AIRR-479-60.2011.5.04.0231, e pronunciou a inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 39 da Lei n.º 8.177/91, elegendo como fundamento a ratio decidendi exposta pela Excelsa Corte, no julgamento das ADIs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425.

Na mesma ocasião, o TST determinou a modulação dos efeitos da decisão, a fim de que os créditos trabalhistas alvos de execuções judiciais fossem corrigidos pelo IPCA-E a contar de 30 de junho de 2009 (data posteriormente retificada para 25/03/2015), observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais, em andamento ou extintos, em virtude dos quais foi adimplida e extinta a obrigação, ainda que parcialmente, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito (artigos 5º, XXXVI, da Constituição e 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro – LINDB).

A Federação Nacional dos Bancos apresentou ao Excelso Supremo Tribunal Federal a Reclamação Constitucional nº 22.012, distribuída ao Ministro Dias Toffoli, sobrevindo decisão deferitória de liminar, “para suspender os efeitos da decisão reclamada e da “tabela única” editada pelo CSJT em atenção a ordem nela contida, sem prejuízo do regular trâmite da Ação Trabalhista nº 0000479-60.2011.5.04.0231, inclusive prazos recursais”. Em 05/12/2017, todavia, a Segunda Turma do STF julgou improcedente a Reclamação Constitucional nº 22.012. Desse modo, passou a prevalecer a compreensão do TST, no sentido de que a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), em detrimento da Taxa Referencial Diária (TRD), permite a justa e adequada atualização de débitos trabalhistas.

No sentido da decisão do TST, reforçada quando da improcedência da Reclamação junto ao STF supracitada, o Tribunal Pleno do TRT/RJ, na sessão de 18/10/2018, acolheu a Arguição de Inconstitucionalidade n.º 0101343-60.2018.5.01.0000, processada incidentalmente aos Agravos de Petição 0001086-61.2012.5.01.0283 e 000035- 41.2011.5.01.0512, para fixar para a correção dos débitos trabalhistas o Índice de Preços ao Consumidor Amplo e Especial – IPCA-E, cujo trecho da ratio decidendi do acórdão de ID 24e6cf1 ora se transcreve:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS – ÍNDICE DE PREÇOS AO CONSUMIDOR AMPLO E ESPECIAL – IPCA-E – ACOLHIMENTO
Trata-se de arguição de inconstitucionalidade do § 7º do art. 879 da CLT, o qual fixou que “A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1º de março de 1991.”
Com efeito, o C. TST quando do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade, em voto de Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Aurélio Mascarenhas Brandão, decidiu pela “inconstitucionalidade por arrastamento da expressão ‘equivalentes à TRD’, contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91; adota-se a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, a preservar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas; define-se a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho”.
Por tal razão, foi atribuído efeito modulatório à decisão, que “deverá prevalecer a partir de 30 de junho de 2009 (data da vigência da Lei nº 11.960/2009, que acresceu o artigo 1º-F à Lei nº 9.494/1997, declarado inconstitucional pelo STF, com registro no que essa data corresponde à adotada no Ato de 16/04/2015, da Presidência deste Tribunal, que alterou o ATO.TST.GDGSET.GP.Nº 188, de 22/4/2010, publicado no BI nº 16, de 23/4/2010, que estabelece critérios para o reconhecimento administrativo, apuração de valores e pagamento de dívidas de exercícios anteriores – passivos – a magistrados e servidores do Tribunal Superior do Trabalho), observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais em virtude dos quais foi adimplida a obrigação, em respeito à proteção do ato jurídico perfeito, também protegido constitucionalmente (art. 5º, XXXVI).”
Desse modo, embora a r. decisão acima transcrita tenha tido seus efeitos suspensos em 14/10/2015 em razão da liminar deferida pelo Ministro Dias Toffoli nos autos da RCL 22012 MC/RS, aquela primeira foi revogada pela E. 2ª Turma do C. Supremo Tribunal Federal em 5.12.2017, por ocasião do julgamento do seu mérito, quando referida Reclamação foi julgada improcedente, entendendo-se que o conteúdo das decisões que determinam a utilização de índice diverso da Taxa Referencial (TR), para atualização monetária dos débitos trabalhistas, não possui aderência com o que restou decidido pelo E. STF nas ADI’s nºs 4.357/DF e 4.425/DF, de modo que não mais remanesce a aplicação do art. 39 da Lei 8.177/91.
Ademais, sabidamente a TR não corrige adequadamente os débitos de natureza trabalhista, razão pela qual adotou-se o IPCA-E e embora a decisão proferida pelo E. STF diga respeito a precatórios, isso não torna aquela primeira adequada para os credores trabalhistas nesta Especializada, como ponderado pelo Exmo. Ministro Cláudio Brandão do TST, ao observar que “A medida corrige um interessante efeito colateral e desde então passou a existir estranho e injustificável desequilíbrio entre os titulares de créditos trabalhistas e os credores de entidades públicas, que recebem por meio de precatórios, têm seus créditos corrigidos pelo novo índice, enquanto os créditos de devedores privados continuaram a ser atualizados pela TR”, impondo-se, em respeito ao princípio constitucional da igualdade, que todos os credores trabalhistas tenham seus créditos corrigidos pelo mesmo índice de correção monetária.
Cumpre observar ainda, que no final de setembro do corrente ano, o Exmo. Ministro Luiz Fux do E. STF suspendeu a aplicação da decisão daquela Corte Constitucional, tomada quando do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 870.947, relativa à correção monetária dos débitos da Fazenda Pública nos processos sobrestados nas demais instâncias, até que o Plenário apreciasse pedido de modulação de efeitos do acórdão daquele julgado.
Entretanto, a providência adotada pelo Exmo. Ministro Fux não interfere no presente julgamento, pois suspendeu o pronunciamento da Corte Constitucional apenas até que seja apreciado o pedido de modulação temporal dos seus efeitos, em atenção a requerimentos de diversos Estados da Federação, o que não prejudica o exame da presente arguição, na qual se discute a constitucionalidade de dispositivo legal surgido com o advento da Lei nº 13.467/17, que introduziu o § 7º do art. 879 da CLT.
Finalmente, cumpre trazer a exame o douto Parecer exarado pelo Ministério Público do Trabalho, da lavra da ilustre Procuradora Regional Dra. Inês Pedrosa de Andrade Figueira, que opina pela declaração de inconstitucionalidade do dispositivo consolidado sub examen nos seguintes termos, verbis: (…) Em conclusão, tendo sido revogada pela 2ª Turma do E. STF a liminar deferida pelo Exmo. Ministro Dias Toffoli nos autos da Reclamação nº 22012 MC/RS, não mais remanesce a aplicação do artigo 39 da Lei nº 8.177/91, sendo aplicável o Índice de Preços ao Consumidor Amplo e Especial IPCA-E, para atualização dos débitos trabalhistas, acolhendo-se a arguição de inconstitucionalidade do § 7º do art. 879 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Isto posto, conheço da arguição de inconstitucionalidade do § 7º do art. 879 da CLT, processada incidentalmente nos autos dos Agravos de Petição nºs 0001086- 61.2012.5.01.0283 e 0000035-41.2011.5.01.0512 e, no mérito, acolho-a, para fixar ser devido para a correção dos débitos trabalhistas o Índice de Preços ao Consumidor Amplo e Especial – IPCA-E, nos termos da fundamentação supra.

Assim sendo, diante do conflito existente entre a decisão regional e a jurisprudência manifestada na Arguição de Inconstitucionalidade n.º 0101343-60.2018.5.01.0000, perante o Tribunal Pleno deste Egrégio, e, com base no artigo 927, inciso V, do CPC/2015, a despeito de a Lei n.º 13.467/2017, que passou a vigorar em 11/11/2017, haver alterado a CLT, inserindo o parágrafo 7º ao artigo 879, verbis:

“A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1º de março de 1991.”; os juízes e os tribunais devem observar a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados, com fulcro no artigo 927, inciso V, do CPC.

Diante dessas considerações, a fim de manter a jurisprudência estável, íntegra e coerente, adota-se a tese prevalecente deste Egrégio Regional que declarou inconstitucional o parágrafo 7º do artigo 789 da CLT, bem como a utilização do índice da TR para a correção monetária dos débitos trabalhistas.

Assim sendo, na correção dos débitos trabalhistas, deve ser observada a TR até 24/03/2015 e o IPCA-E a partir de 25/03/2015.

Pelo exposto, CONHEÇO do recurso ordinário, e, no mérito, DOU LHE PARCIAL PROVIMENTO para deferir o benefício da gratuidade de justiça e para determinar na correção monetária dos débitos trabalhistas a adoção da TR até 24/03/2015 e o IPCA-E a partir de 25/03/2015.

Tudo nos termos da fundamentação supra.

A C O R D A M os Desembargadores que compõem a 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, em sessão realizada no dia 25 de setembro de 2019, sob a Presidência do Exmo. Des. Flávio Ernesto Rodrigues Silva, Relator, com a presença do ilustre Procurador João Carlos Teixeira, dos Exmos. Des. Dalva Amélia de Oliveira e Marcelo Antero de Carvalho, por unanimidade, CONHECER do recurso ordinário, e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para deferir o benefício da gratuidade de justiça e para determinar na correção monetária dos débitos trabalhistas a adoção da TR até 24/03/2015 e o IPCA-E a partir de 25/03/2015.

Tudo nos termos do voto do Excelentíssimo Desembargador Relator.

DESEMBARGADOR FLAVIO ERNESTO RODRIGUES SILVA Relator

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