0000821-48.2021.5.12.0021 (ROT)

EMENTA – RECURSO ORDINÁRIO. PEDIDO DE EQUIPARAÇÃO SALARIAL. REQUISITOS DO ART. 461 DA CLT. NÃO COMPROVAÇÃO. EQUIPARAÇÃO INDEVIDA. O direito à equiparação salarial exsurge do exercício de idêntica função, com igual produtividade e perfeição técnica, ao mesmo empregador, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos. Não demonstrados todos esses requisitos, impõe-se indeferir o pedido de equiparação salarial.

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0000821-48.2021.5.12.0021 (ROT)

RECORRENTE: CASSIANO DOS SANTOS FERREIRA, TEQUALY TECNICA INDUSTRIAL LTDA

RECORRIDO: CASSIANO DOS SANTOS FERREIRA, TEQUALY TECNICA INDUSTRIAL LTDA, WESTROCK, CELULOSE, PAPEL E EMBALAGENS LTDA

RELATOR: JUIZ DO TRABALHO CONVOCADO HÉLIO HENRIQUE GARCIA ROMERO

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO. PEDIDO DE EQUIPARAÇÃO SALARIAL. REQUISITOS DO ART. 461 DA CLT. NÃO COMPROVAÇÃO. EQUIPARAÇÃO INDEVIDA. O direito à equiparação salarial exsurge do exercício de idêntica função, com igual produtividade e perfeição técnica, ao mesmo empregador, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos. Não demonstrados todos esses requisitos, impõe-se indeferir o pedido de equiparação salarial.

RELATÓRIO

O autor e a primeira ré recorrem da sentença de parcial procedência do id 2550e6c, complementada pela decisão do id ce1a74e, que analisou embargos de declaração opostos pela primeira ré.

O autor pede a reforma do julgado em relação a equiparação salarial, adicional de insalubridade, multa do art. 477 da CLT e honorários advocatícios.

A primeira ré requer a modificação da sentença relativamente a horas extras, honorários advocatícios, juros e correção monetária.

A primeira ré apresentou contrarrazões.

É o relatório.

ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso ordinário do autor e do recurso ordinário da primeira ré.

MÉRITO

QUESTÃO DE ORDEM

Em razão da prejudicialidade, analiso o recurso da primeira ré antes do recurso do autor.

RECURSO DA PRIMEIRA RÉ

1. HORAS EXTRAS

O magistrado sentenciante invalidou o regime de compensação semanal a que o autor esteve submetido, uma vez que evidenciado que o labor aos sábados era frequente. Em consequência, condenou a ré ao pagamento das horas extras excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, com base nos cartões-ponto, observados os períodos de suspensão contratual, acrescidas de 50%, e de 100% para as laboradas em domingos e feriados, divisor de 220, com reflexos no DSR, férias acrescidas do terço constitucional, gratificação natalina, verbas rescisórias e FGTS. Autorizou a dedução dos pagamentos realizados a mesmo título.

A recorrente sustenta a validade do acordo de compensação de jornada firmado individualmente com o autor. Alude ao disposto no parágrafo único, do art. 59-B, da CLT. Assinala que todas as horas extraordinárias realizadas pelo demandante foram contraprestadas, nada lhe sendo devido. Em caso de manutenção da condenação, requer que esta se restrinja às semanas em que ficar demonstrada a efetiva violação do acordo e apenas ao adicional de horas extras.

Vejamos.

A ré acostou ao id 4bf3111 acordo de compensação de horas firmado com o autor na data de sua admissão, em que ficou estipulada a prorrogação do labor de segunda à sexta-feira para compensação do sábado.

Os cartões-ponto coligidos aos autos, cuja validade foi reconhecida pelo demandante em depoimento pessoal, informam prorrogações de jornada durante a semana para além daquela atinente à compensação dos sábados e labor não eventual em sábados.

Tal cenário, contudo, não tem o condão de invalidar o acordo de compensação de jornada, dado que o contrato se desenvolveu integralmente sob a vigência da Lei 13.467/2017, que introduziu o art. 59-B à CLT, cujo parágrafo único dispõe o seguinte: “A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas”.

Assim, impõe-se reconhecer a validade do acordo de compensação semanal de horas a que o autor esteve submetido.

No entanto, não há como afastar a condenação da ré ao pagamento de horas extras. Isso porque na manifestação do id 8c9e0be, o autor demonstrou a existência de sobrelabor inadimplido, ainda que considerado válido o regime compensatório. Com efeito, apontou o demandante que teve remuneradas apenas 18,2 horas extras acrescidas do adicional de 50% a despeito de ter realizado 41,28 horas extras que deveriam ser remuneradas com acréscimo do referido adicional. Observo que as prorrogações de jornada ocorridas no período compreendido entre 26 e 30 de novembro de 2019 não foram computadas como sobrejornada para fins remuneratórios (vide cartão-ponto do id 614c1ec). Apesar de constar ao lado do registro “Horas a Compensar” não se verifica a compensação correlata, tampouco cômputo em banco de horas, cuja adoção não foi alegada, nem comprovada pela ré.

Assim, conquanto se reconheça que a realização de horas extras não invalida o acordo de compensação de jornada semanal estipulado, mantém-se a condenação ao pagamento de horas extras, porquanto evidenciado que estas não foram integralmente contraprestadas. A condenação, no entanto, ficará restrita ao labor excedente da 44ª hora semanal, mantidos os demais parâmetros e reflexos fixados em sentença.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso para reconhecer a validade do regime compensatório semanal estabelecido entre as partes e restringir a condenação ao pagamento de horas extras para o labor excedente da 44ª hora semanal, observados os demais parâmetros e reflexos fixados em sentença.

2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Não tendo logrado êxito em se eximir da condenação ao pagamento de horas extras, não há falar em ausência de sucumbência e consequente exclusão dos honorários advocatícios devidos aos procuradores do autor.

3. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Em sentença constou comando de que os juros e correção monetária sejam apurados na forma da lei.

A ré requer sua determinação, na forma do art. 459 da CLT, Súmula 381 do TST e do decidido nas ADCs 58 e 59 pelo STF.

A despeito de inexistir lesividade à recorrente a determinação de que os juros e correção monetária sejam apurados na forma da lei, a fim de evitar futuras discussões, passo a estabelecer que na liquidação seja observada a correção monetária a partir do vencimento de cada obrigação, na forma do art. 459, § 1º da CLT e da Súmula n. 381 TST, devendo incidir o IPCA-E acrescidos de juros na fase pré-judicial e, na fase judicial, incidir a taxa SELIC (englobando correção monetária e juros), na forma definida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC N. 58/DF.

Registro, nesse sentido, julgado do TST recente, do Ministro Alexandre Luiz Ramos, que reflete o posicionamento majoritário do próprio Tribunal Superior do Trabalho:

“A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS Nº 13.015/2014 E 13.467/17. 1. TEMPO À DISPOSIÇÃO. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO. I. Em relação ao tema”tempo à disposição”, não seria possível para esta Corte concluir em sentido oposto ao do acórdão regional sem o revolvimento probatório existente, conspirando contra o sucesso do recurso o óbice da Súmula 126 do TST. II. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E 13.467/17. 1. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEL AOS CRÉDITOS TRABALHISTAS. ADC Nº 58. EFEITO VINCULANTE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. Hipótese em que se discute o índice de correção monetária aplicável na atualização dos créditos trabalhistas. II. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADC nº 58, decidiu que, quanto à atualização dos créditos decorrentes da condenação judicial e à correção dos depósitos recursais, devem ser aplicados os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência da correção monetária pelo IPCA-e e dos juros previstos no”caput”do art. 39 da Lei 8.177/91, equivalente à TRD acumulada no período correspondente , na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação , a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil),observando-se quando da liquidação da sentença, os seguintes parâmetros: (i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-e ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-e) e os juros de mora de 1% ao mês; (ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária) e (iii) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-á aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado, desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais). III. No presente caso , a Corte Regional decidiu a questão em dissonância com os critérios contidos na tese fixada pela Suprema Corte, razão pela qual o provimento ao recurso de revista é medida que se impõe. IV. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento” ( RRAg-1001643-64.2017.5.02.0465, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 19/08/2022).

Nesse passo, considerando os esclarecimentos e especificações constantes da ementa do julgado do STF, não há falar em julgamentos ultra, extra ou citra petita, tampouco de reformatio in pejus, devendo ser aplicados, de ofício, ao caso presente, os seguintes critérios de atualização monetária e juros adotados por esta 3ª Câmara: na fase extrajudicial, até o ajuizamento, atualização monetária pelo IPCA-E mensal e dos juros previstos no “caput” do art. 39 da Lei 8.177/91, equivalente à TRD acumulada no período correspondente, e, na fase judicial, incidência complessiva de atualização monetária e juros pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC – composta.

Dou provimento ao recurso para definir que seja observado na liquidação a correção monetária a partir do vencimento de cada obrigação, na forma do art. 459, § 1º da CLT e da Súmula n. 381 TST, devendo incidir o IPCA-E e os dos juros previstos no “caput” do art. 39 da Lei 8.177/91, equivalente à TRD acumulada no período correspondente na fase pré-judicial (até o ajuizamento da demanda) e, na fase judicial, incidir a taxa SELIC (englobando correção monetária e juros), na forma definida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC N. 58/DF.

RECURSO DO AUTOR

1. EQUIPARAÇÃO SALARIAL

O demandante renova o pedido de diferenças salariais fundamentado na equiparação salarial com o paradigma Hélio Paula da Silva, que desenvolvia a função de soldador. Defende que “para o reconhecimento da equiparação não há necessidade de os empregados realizarem rigorosamente as mesmas tarefas, mas, sim, que a função seja idêntica, ou seja, o mais importante não é que se realizem rigorosamente as mesmas tarefas, mas, sobretudo, aquelas, mais importantes, que permitam a consecução da finalidade da função”. Sustenta que sua testemunha comprovou que ele (autor) e o modelo possuíam experiência prévia na função de soldador e que exerciam as mesmas atividades, inclusive solda conclusiva. Argumenta que a testemunha da ré não acompanhava o trabalho do autor, pois, com frequência, trabalhava em cidade diversa, de modo que imprestável seu depoimento para elucidação dos fatos.

Analiso.

O art. 461, caput, da CLT dispõe que a equiparação salarial pressupõe a identidade de funções e o trabalho com igual valor. O § 1º, com a redação dada pela Lei 13.467/2017, define que o trabalho com igual valor será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos.

Por se tratar de fato constitutivo do seu direito ( CLT, art. 818), ao empregado incumbe o ônus de comprovar a identidade de função e o trabalho de igual valor em relação ao paradigma apontado, do qual não se desincumbiu.

Com efeito, narrou o autor na inicial que foi contratado para a função de Meio Oficial I em 10-10-2019. Disse que, após decorridos três meses passou a desenvolver as mesmas atividades de um soldador, realizando a mesma função, com idêntica produtividade e perfeição técnica que o Sr. Hélio Paula da Silva, sem que fosse remunerado de igual forma. Esclareceu que, almejando uma promoção, matriculou-se no curso de qualificação para Soldador ministrado pela própria empresa, tendo sido aprovado em 12-5-2020.

A ré contestou as alegações iniciais, afirmando que o autor desenvolveu a função de Meio Oficial durante toda a contratualidade. Aduziu que ele não possui qualificação técnica para o desempenho da atividade de soldador, enquanto o paradigma possui vasta experiência na função, que é desempenhando-a pelo menos desde de 2013.

A despeito de a prova testemunhal ter ficado dividida acerca da realização da função de soldador pelo autor, o próprio demandante disse em depoimento pessoal que o paradigma possui “bem mais experiência” na função, esclarecendo que “ele (paradigma) é de idade e começou a soldar com 20 e poucos anos” (na data do depoimento o paradigma possuía 53 anos de idade), o que, a meu ver, impede seja reconhecida a mesma perfeição técnica entre o trabalho prestado pelo autor e pelo paradigma, ainda que se admita o desempenho da mesma função.

Assinalo, por oportuno, que a prévia atuação do demandante como soldador não foi comprovada. Sua testemunha disse desconhecer esse fato e nenhuma prova documental veio aos autos nesse sentido. Afora isso, o próprio autor menciona que passou por curso de qualificação ministrado pela ré, o que indica que não possuía conhecimento na área.

Ante o exposto, nego provimento.

2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O magistrado sentenciante, afastou a conclusão pericial que reconhecia labor em condições insalubres e indeferiu a pretensão autoral ao respectivo adicional.

O autor não concorda com a desconsideração da conclusão pericial. Assevera que, a teor do art. 157 da CLT, é dever da empresa cumprir e fazer cumprir as normas de medicina e segurança do trabalho. Assinala que a NR 09 estabelece a obrigatoriedade por parte dos empregadores de manter PPRA e a NR 07 exige a elaboração e implementação do PCMSO. Defende ser do empregador o ônus da prova quanto à salubridade do local em que o trabalhador desenvolveu suas atividades, ante o princípio da aptidão para a prova. Faz referência aos fundamentos utilizados pela perita para considerar a atividade insalubre em decorrência da exposição ao ruído, aduzindo que a prova da entrega dos equipamentos de proteção individual é exclusivamente documental. Nesses termos, requer o deferimento do adicional de insalubridade em grau médio.

Pois bem.

Na forma estabelecida no art. 195, “A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho”.

Contudo, o magistrado não fica adstrito às conclusões do laudo pericial, devendo expor os motivos que o levaram a desconsiderá-las, levando em conta o método utilizado pelo perito (art. 479 do CPC).

No caso, comungo do posicionamento firmado pelo juízo de primeiro grau que, de forma percuciente, afastou a conclusão pericial quanto à configuração da insalubridade, nos seguintes termos:

CASSIANO DOS SANTOS FERREIRA, alegando que no desempenho das atividades ficava exposto à agentes nocivos e perigosos, postula o pagamento do adicional de insalubridade ou periculosidade.

Defendendo-se, consigna a reclamada que a pretensão não subsiste, porquanto a autor não laborou em ambiente insalubre ou perigoso, sustentando ser, assim, improcedente a postulação.

Delimitada a controvérsia, aventado o labor em condições adversas, foi determinada a realização de perícia técnica, sendo o laudo, id 9dc7368, assim elaborado.

A primeira reclamada prestou serviços para a segunda reclamada na obra de ampliação da planta industrial, montando os equipamentos para a planta de evaporação. No momento da inspeção, a primeira reclamada não dispunha mais de posto de trabalho ou quaisquer atividades em execução na segunda reclamada. O ambiente de trabalho do autor encontrava-se descaracterizado.

Durante a inspeção, os presentes prestaram suas informações baseados nas vivências do pacto laboral e nas rotinas da empresa, assinando, posteriormente, a planilha do levantamento pericial, confirmando as informações prestadas.

(…)

Informações do Reclamante: O autor informou que, durante os quatro meses iniciais do período contratual, atuou como meio oficial I, realizando tarefas auxiliares ao soldador, tais como: alcançar material, ajudar no posicionamento da máquina de soldagem, posicionar as peças para operação de soldagem, buscar materiais e insumos no almoxarifado, operar máquina lixadeira (para preparar as peças para as operações de solda – cerca de 4 horas por dia), aplicar decapante líquido com emprego de pincel para retirada de resíduos na peça antes da operação de soldagem.

Depois, a partir de fevereiro de 2020, passou a atuar como soldador, realizando operações de solda para a montagem das estruturas metálicas da planta industrial da segunda reclamada com emprego de máquina de solda tipo MIG, TIG e eletrodo; realizar operações com máquina lixadeira (de 1 a 2 horas por dia) para realizar a preparação das peças para soldagem; aplicar decapante em gel com emprego de pincel para retirada de resíduos na peça antes da operação de soldagem duas vezes por semana.

Informações da Reclamada:

Conforme a reclamada (de acordo com as informações da Ordem de Serviço, documento de Id. f2e5f1f), ao longo do período contratual em questão, o autor realizou as atividades de meio oficial I, a saber: auxilia todas as atividades, tais como: Calderaria, Encanador, Mecânica Industrial, Soldador e outros. Realiza acabamentos em peças com utilização de lixadeira, esmerilhadeira, furadeira e maquita. Transporte de materiais manual ou mecânico; atender as solicitações de seu superior imediato, na realização das tarefas, sempre que necessário; seguir e obedecer as normas e procedimentos de segurança e proteção do meio ambiente. Realizam trabalhos em Altura (NR35) e Espaço Confinado (NR33).

A reclamada confirmou o uso de decapante, porém ressaltou que a frequência de uso era eventual.

(…)

Quando da inspeção, não foi possível verificar o nível de pressão sonora produzido pelas máquinas e equipamentos empregados na obra de ampliação da planta fabril da segunda reclamada.

(…)

A documentação apresentada pela primeira reclamada traz como avaliação de ruído o valor de 80 dB (medido através de medição pontual – decibelímetro) para os anos de 2019 e 2020.

Posteriormente, a empresa enviou por correspondência eletrônica, em anexo, arquivo denominada “Dosimetria de Ruído” por GHE – Grupo Homogêneo de Exposição – onde detalha os dados apresentados no PPRA com avaliação realizada por decibelímetro (não houve indicação de data, função ou funcionário ou atividades nas quais foram feitas a avaliação de ruído, tampouco, foi indicado a dose – apenas o valor máximo atingido).

Entretanto, com base em nossa experiência anterior, utilizando-se do que nos faculta o Artigo 429 do CPC, e consultando o livro Trabalho e Saúde na Indústria – Riscos Físicos e Químicos e Prevenção de Acidentes, em seu capítulo 4 – Ruído e Vibração, temos que operações de esmerilhadeiras de peças fundidas, canos, peças metálicas, etc., limpeza de peças fundidas, máquina de cortar peças de aço, produzem ruído de 90 a 99 dB (Stellmann, J. M., Trabalho e Saúde na Indústria: Riscos Físicos e Químicos e Prevenção de Acidentes, Editor Universidade de São Paulo, São Paulo, 1975).

(…)

Portanto, avaliando o tempo de exposição e o nível de pressão sonora considerado para as atividades do autor, sua função é caracterizada como insalubre em grau médio pelo Anexo 1, da NR-15, Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho.

(…)

4.1 RUÍDO

Portanto, podemos concluir que o autor laborou com emprego de equipamento sem a eficiência protetiva garantida pelo fabricante nos períodos de 30/03/2020 a 29/06/2020 e de 10/11/2020 a 03/01/2021.

4.6 DECAPANTE LÍQUIDO

No desenvolvimento de suas atividades, o autor aplicava decapante líquido em peças de aço inox com emprego de pincel para retirada de resíduos antes das operações de soldagem (diariamente, como meio oficial I e duas vezes por semana, como soldador).

A reclamada faz uso do produto Start Decap F fabricado pela empresa Lima & Pergher Indústria e Comércio S/A., que possui em sua composição ácido clorídrico, ácido fluorídrico; produto a base de ácido sulfônico, ácido fluorídrico, coadjuvante, aditivo, corante e veículo. Entre as propriedades físico-químicas deste produto, destacamos o pH com valor de < 2,0 (determinando a acidez acentuada do produto).

(…)

A exposição na fabricação e manuseio de álcalis cáusticos é caracterizada como insalubre em grau médio, conforme a NR-15, Anexo 13 – Operações Diversas.

(…)

O autor recebeu e fez uso de luvas para o desenvolvimento de suas atividades, a saber: luvas mistas (couro e raspa) com cano curto ( CA 12230, CA 37064 e CA 30837), luvas mistas (couro e raspa) com cano longo ( CA 39775, CA 38774 e CA 27346), luvas em PU ( CA 37502), luvas em couro ( CA 41618) e luvas em malha ( CA 37500). Abaixo, apresenta-se tabela contendo as informações referentes às luvas anteriormente relacionadas: (…)

Com estas informações, podemos verificar que as luvas apropriadas para a proteção do autor quanto ao emprego do produto químico em questão são as luvas em PU ( CA 37502), que foram fornecidas em 09/12/2019 e em 16/12/2019.

As operações com decapante realizadas duas vezes por semana (na função de soldador) ficam descaracterizadas pela frequência menor no emprego do produto.

Concluímos que o fornecimento de luvas apropriadas para a proteção das mãos do trabalhador não foi regular, não descaracterizando a condição de insalubridade para a exposição ao agente químico em questão.

PROCESSO DE SOLDAGEM

Durante as suas atividades, o reclamante informou que realizava operações de solda MIG, TIG e eletrodo. (…)

Portanto, a exposição do autor aos agentes químicos tais como chumbo e zinco, que foram detectados na avaliação apresentada pela empresa (que estão presentes nas operações de soldagem), são caracterizadas insalubres em grau máximo, conforme o Anexo 13 da NR-15, item Chumbo, da Portaria nº 3.214/78 do MTE.

De acordo com os documentos “Ficha de Controle de EPI e EPC” e “Ficha de EPI do Colaborador”, juntados pela reclamada com Id. a1d8fa0, o autor recebeu máscara PFF2 ( CA 38509 e CA 38812) em 10/10/19, em 28/11/19 e em 04/12/20.

As máscaras PFF2 fornecidas ao autor são adequadas para a proteção das vias aéreas do mesmo quanto à exposição a fumos.

A vida útil das máscaras PFF2 é de um dia de trabalho, por essa razão são descartáveis; de tal sorte que podemos afirmar que não houve fornecimento regular de EPIs adequados para a proteção do autor quanto à exposição aos agentes químicos acima relacionados, não descaracterizando a condição de insalubridade.

(…)

Baseado nas informações das partes e nas condições apuradas durante a inspeção, o reclamante não permanecia exposto a agentes que pudessem caracterizar suas atividades como periculosas.

(destacou-se)

Analisando-se as considerações periciais, depreende-se que a senhora perita, ao constatar que o local de trabalho estava desativado, consignou que o laudo técnico foi construído à luz do art. 479, do CPC (1973), correspondente ao atual art. 473, § 3º, do CPC vigente, pelo qual o perito pode utilizar-se “de todos os meios necessários, ouvindo testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos que estejam em poder da parte, de terceiros ou em repartições públicas, bem como instruir o laudo com planilhas, mapas, plantas, desenhos, fotografias ou outros elementos necessários ao esclarecimento do objeto da perícia”.

Em que pese a previsão legal para a utilização dos meios indiretos para a verificação das das condições ambientais do trabalho, não pode o expert deixar de observar a documentação constante dos autos, valendo-se da subjetividade para desconstituir a prova documental apresentada pelas partes, tanto que a orientação jurisprudencial 278 da SDI-1/TST, assim:

ADICIONAL DE INSALUBRIDA. PERÍCIA. LOCAL DE TRABALHO DESATIVADO. A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova.

Dessa forma, havendo nos autos a apresentação do PPRA, PCMSO e LTCAT pela primeira reclamada, não pode a perita refutar as constatações declinadas em tais documentos com amparo em avaliações subjetivas das condições de trabalho do obreiro.

Neste sentido, infere-se que a expert ao deixar de reconhecer como válidos os níveis de ruídos constatados pelo LCAT da ré, deveria apresentar fundamentos objetivos, fortes o suficiente, para a desconsideração das medições pré-existentes, não se podendo admitir o subjetivismo adotado nos fundamentos declinados laudo.

Assim, não estando o juízo adstrito ao laudo pericial, deixa-se de acolher a manifestação pericial quanto aos níveis de ruídos, vez que o LCTA aponta que no exercício da função de meio oficial I, o obreiro não laborou em ambiente prejudicial à saúde, de acordo com a Portaria 3.214/78, NR 15, anexo 1, não caracterizando, portanto, o ambiente laboral como INSALUBRE por exposição à ruídos.

Quanto as atividades desenvolvidas em relação ao uso de decapante líquido, constata-se que inexistem provas de que ocorriam na frequência indicada pela perita, a qual se fundamentou na declaração unilateral do obreiro para fixar a habitualidade da exposição.

Diante disso, ausentes nos autos outros elementos de prova, no sentido de que havia a habitual exposição, exsurge que o contato se deu em tempos variáveis e com curta permanência, mediante o uso dos equipamentos de proteção individual que elidiram eventual agente prejudicial à saúde do reclamante.

Quanto à exposição aos agentes decorrentes do processo de soldagem, constata-se das provas coligidas, que o reclamante laborou como meio oficial I, inexistindo a comprovação de que atuou como soldador em tempo integral.

Isso torna insubsistente a suposta sujeição aos agentes indicados pela perita.

Destarte, não estando o julgador adstrito ao laudo pericial, desde que existam outros elementos que modifiquem a convicção, conforme estatui o art. 479, do CPC, indeferem-se os pedidos de pagamento dos adicionais de insalubridade e periculosidade, porquanto não evidenciada à sujeição do reclamante aos referidos agentes maléficos ou perigosos.

Saliento que a ré atendeu ao disposto nas NRs 07 e 09, tendo apresentado nos autos os PPRAs, PCMSOs e LTCATs do período relativo à contratualidade, os quais não indicam condição insalubre para a atividade desenvolvida pelo autor.

Como bem destacado na decisão revisanda, não pode a perita refutar as constatações declinadas em tais documentos com amparo em avaliações subjetivas das condições de trabalho do obreiro.

Com efeito, consoante entendimento vertido na OJ 278 da SDI-1 do TST, quando não for possível a realização da prova pericial para verificação de insalubridade, como no caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova.

Assim, inexistindo prova capaz de infirmar a inexistência de labor em condições insalubres, não há falar em deferimento do respectivo adicional.

Ante o exposto, nego provimento.

3. MULTA DO ART. 477 DA CLT

O autor insurge-se contra o indeferimento da multa do art. 477, § 8º da CLT. Assevera que o documento coligido à fl. 393 evidencia o recolhimento em atraso (após o término do contrato de trabalho) do FGTS em diversos meses, demonstrando que as verbas rescisórias não foram pagas de forma integral no período estipulado em lei.

Razão não lhe assiste.

Ao recolhimento do FGTS e da multa de 40% aplica-se o prazo previsto no § 6º do art. 477, da CLT, dada a sua natureza rescisória. No caso, o extrato analítico da conta vinculada do autor indica que este prazo foi respeitado pela empregadora, ao passo que o último dia de contrato foi 3-1-2021 e o FGTS e a multa rescisória foram depositados em 12-1-2021.

Nego provimento.

4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

Em relação aos honorários advocatícios sucumbenciais constou em sentença o seguinte:

Em face do que estabelece o art. 791-A, da CLT, restando vencida a reclamada, condena-se esta ao pagamento dos honorários sucumbenciais, fixados no importe de 5% (cinco por cento) do valor apurado em relação às parcelas deferidas na presente decisão, que serão revertidos à procurador do reclamante.

Quanto ao reclamante, sendo sucumbente em a parte dos pedidos, condena-se este ao pagamento dos honorários sucumbenciais, no importe de 5% (cinco por cento) sobre o valor dos referidos pedidos, em favor do patrono do reclamada, o qual fica em condição suspensiva de exigibilidade, por dois anos, extinguindo-se a obrigação após esse prazo, nos moldes previstos no art. 791-A, § 4º, da CLT, na parte em que não foi objeto da ADI 5766/DF.

O autor busca excluir a sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, ante o decidido pelo STF na ADI 5766. Ademais, requer a majoração dos honorários devidos aos seus patronos e a condenação da segunda ré, no particular.

Pois bem.

Anoto, de plano, que resultou inalterada a qualidade do autor de beneficiário da gratuidade da justiça e de sucumbente em relação a pedidos formulados na inicial, julgados totalmente improcedentes.

A respeito do tema, passo a me alinhar ao entendimento adotado no âmbito desta 3ª Câmara, mediante a vertente interpretativa de que ficará sob condição suspensiva de exigibilidade a condenação ao pagamento da verba honorária sucumbencial de advogado devida pela parte autora, ainda que beneficiária da gratuidade da justiça, hipótese versada nos autos.

No aspecto, assume relevância destacada a delimitação do alcance da inconstitucionalidade declarada pelo Plenário do STF, por ocasião do julgamento da ADI n. ADI n. 5.766/DF, cujo acórdão publicado em 03/05/2022 traz a prevalecente posição contida no voto do redator Ministro Alexandre de Moraes, com o seguinte teor conclusivo:

[…]

Em vista do exposto, CONHEÇO da Ação Direta e, no mérito, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para declarar a inconstitucionalidade da expressão “ainda que beneficiária da justiça gratuita”, constante do caput do art. 790-B; para declarar a inconstitucionalidade do § 4º do mesmo art. 790-B; declarar a inconstitucionalidade da expressão “desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa”, constante do § 4º do art. 791-A; para declarar constitucional o art. 844, § 2º, todos da CLT, com a redação dada pela Lei 13.467/2017. (sem grifo no original)

Sob tal enfoque, ficara declarada a inconstitucionalidade da expressão “desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa”, contida no § 4º do art. 791-A da CLT.

A partir disso, mesmo beneficiário da gratuidade da justiça o trabalhador posicionado no polo ativo da ação trabalhista, poderá ser condenado ao pagamento dos honorários sucumbenciais, porém, sujeitando-se à condição suspensiva de exigibilidade da obrigação por dois anos a contar do trânsito em julgado da decisão que a fixou, de modo a que não possam ser utilizados os seus créditos reconhecidos no processo para responder pela verba honorária devida.

Assim, ainda que tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa, caberá ao credor da verba honorária sucumbencial o ônus de demonstrar a alteração da condição econômica do devedor no período de suspensão, para ser viabilizada a efetiva cobrança dos honorários sucumbenciais de advogado.

Por tais razões, não há falar em exclusão da condenação do pagamento da verba honorária como pretendido pelo recorrente.

Acolho, contudo, o pleito relativo à majoração do percentual devido a título de honorários aos seus procuradores para, com base nos parâmetros estabelecidos no § 2º do art. 791-A da CLT, fixá-los em 15% do valor apurado em liquidação de sentença.

Rejeito o pedido de condenação ao pagamento de honorários advocatícios da segunda ré, responsável subsidiária pelos créditos deferidos na presente demanda, porquanto sua responsabilidade, no aspecto, dar-se-á, também de forma subsidiária.

Dessa forma, dou parcial provimento ao recurso para majorar os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pela primeira ré para 15% do valor apurado em liquidação de sentença.

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

ACORDAM os membros da 3ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade, CONHECER DOS RECURSOS. No mérito, por maioria, vencida, parcialmente, a Desembargadora do Trabalho Quézia de Araújo Duarte Nieves Gonzalez, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PRIMEIRA RÉ (TEQUALY TECNICA INDUSTRIAL LTDA.) para: a) reconhecer a validade do regime compensatório semanal estabelecido entre as partes e restringir a condenação ao pagamento de horas extras para o labor excedente da 44ª hora semanal, observados os demais parâmetros e reflexos fixados em sentença; b) definir que seja observado na liquidação a correção monetária a partir do vencimento de cada obrigação, na forma do art. 459, § 1º da CLT e da Súmula n. 381 TST, devendo incidir o IPCA-E na fase pré-judicial e, na fase judicial, incidir a taxa SELIC (englobando correção monetária e juros), na forma definida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC N. 58/DF. Por igual votação, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR para majorar os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pela primeira ré para 15% do valor apurado em liquidação de sentença. Custas de R$ 80,00, pela ré, calculadas sobre o valor da condenação, reduzido para R$ 4.000,00. Intimem-se.

Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 08 de setembro de 2022, sob a Presidência da Desembargadora do Trabalho Quézia de Araújo Duarte Nieves Gonzalez, os Juízes do Trabalho Convocados Hélio Henrique Garcia Romero e Maria Aparecida Ferreira Jeronimo. Presente a Procuradora Regional do Trabalho Cristiane Kraemer Gehlen.

Assinatura

HÉLIO HENRIQUE GARCIA ROMERO

Relator