1001300-17.2018.5.02.0018 ROT

EMENTA – DIFERENÇAS SALARIAIS E REFLEXOS. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. REQUISITOS. Para que a equiparação salarial seja reconhecida mostra-se necessário o atendimento a todos os requisitos do art. 461 da CLT, a saber, trabalho idêntico e de igual valor, prestado na mesma localidade, ao mesmo empregador, de forma concomitante. A ausência de qualquer deles afasta a caracterização da equiparação salarial, competindo ao reclamante a prova da identidade funcional e à reclamada o ônus da prova quanto ao fato modificativo, extintivo ou impeditivo da equiparação (Súmula 6, VIII do C. TST). No caso em exame, o reclamante provou a alegada identidade funcional e esta não foi infirmada pela 1ª reclamada, que tampouco demonstrou maior produtividade ou perfeição técnica do paradigma. Recurso ordinário da 1ª reclamada a que se nega provimento, no particular.

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

IDENTIFICAÇÃO

PROCESSO TRT Nº 1001300-17.2018.5.02.0018 13ª TURMA

RECURSO ORDINÁRIO – Pje

RECORRENTES: RODRIGO MORAES LOPES

ARCADIS LOGOS S.A. (1ª reclamada)

MUNICÍPIO DE SÃO PAULO (2ª reclamada)

RECORRIDOS: OS MESMOS

ORIGEM: 18ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

EMENTA

DIFERENÇAS SALARIAIS E REFLEXOS. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. REQUISITOS. Para que a equiparação salarial seja reconhecida mostra-se necessário o atendimento a todos os requisitos do art. 461 da CLT, a saber, trabalho idêntico e de igual valor, prestado na mesma localidade, ao mesmo empregador, de forma concomitante. A ausência de qualquer deles afasta a caracterização da equiparação salarial, competindo ao reclamante a prova da identidade funcional e à reclamada o ônus da prova quanto ao fato modificativo, extintivo ou impeditivo da equiparação (Súmula 6, VIII do C. TST). No caso em exame, o reclamante provou a alegada identidade funcional e esta não foi infirmada pela 1ª reclamada, que tampouco demonstrou maior produtividade ou perfeição técnica do paradigma. Recurso ordinário da 1ª reclamada a que se nega provimento, no particular.

RELATÓRIO

Inconformadas com a r. sentença (ID 1b89651), complementada pela r. sentença de embargos de declaração ID 6dfb72f, proferida pelo MM. Juiz do Trabalho Jeronimo Azambuja Franco Neto, que julgou procedentes em parte os pedidos, recorrem ordinariamente as partes.

O reclamante, pelas razões ID 2e04e56, pretende a reforma quanto à revelia e confissão da 2ª reclamada, enquadramento sindical, jornada de trabalho (horas extras, intervalo interjornada, adicional noturno, divisor), FGTS sobre reflexos, FGTS + 40% (liberação por alvará) e índice aplicável à correção monetária.

A 1ª reclamada, pelas razões ID 75f8c7c, argui, preliminarmente, nulidade por negativa de prestação jurisdicional, e, no mérito, pretende a reforma quanto à equiparação salarial, retificação de anotações em CTPS, horas extras e reflexos, concessão dos benefícios da Justiça Gratuita ao reclamente e honorários advocatícios.

A 2ª reclamada, pelas razões ID 2ebd8d6, persegue a reforma quanto à responsabilidade subsidiária e o índice aplicável à correção monetária.

Contrarrazões ofertadas pela 2ª reclamada (ID 6c128dc) e pelo reclamante (ID ec2fa59).

Manifestação do D. Ministério Público do Trabalho (ID 86f2fff), pelo não provimento do recurso ordinário da 2ª reclamada quanto à responsabilidade subsidiária.

É o relatório.

VOTO

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Os recursos ordinários são tempestivos e estão subscritos por advogados com poderes nos autos. O recurso ordinário do Município de São Paulo está subscrito por Procurador devidamente identificado. Custas processuais e depósito recursal recolhidos pela 2ª reclamada, IDs 72a5adc e 183f939. Isento o Município do recolhimento de depósito recursal e custas processuais, nos termos dos arts. 790-A, da CLT, e 1º, inciso IV, do Decreto-Lei 779/69.

Por presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se dos recursos ordinários, bem como das contrarrazões ofertadas pela 2ª reclamada (ID 6c128dc) e pelo reclamante (ID ec2fa59).

Preliminar de admissibilidade

Conclusão da admissibilidade

II – PRELIMINAR (recurso ordinário da 1ª reclamada)

Negativa de prestação jurisdicional. Julgamento extra petita.

Alega a 1ª reclamada que houve negativa de prestação jurisdicional pelo MM. Juízo a quo ao não acolher a preliminar de inépcia da petição inicial e, também que incorreu em julgamento extra petita ao declarar a inconstitucionalidade dos artigos nas custas processuais ( CLT, art. 844, § 2º), nos honorários advocatícios ( CLT, art. 791-A, § 4º) e nos honorários periciais (CLT, art. 790-B, capute § 4º) sem que houvesse pedido expresso das partes.

Sem razão.

O pedido preliminar de reconhecimento de inépcia da inicial, formulado em contestação, foi expressa e fundamentadamente apreciado pela r. sentença ID 1b89651, não tendo sido tal questão arguida nos embargos de declaração ID d213529, ofertados pela 1ª reclamada. Não há falar, portanto, em negativa de prestação jurisdicional.

O juiz deve decidir nos limites em que foi proposta a ação, sendo-lhe vedado conhecer de questões que a lei exija a iniciativa da parte, proferir sentença a favor do autor de natureza diversa da pedida ou condenar o réu em quantidade superior ou em objetivo diverso do que foi demandado (art. 141 e 460 do CPC).

No caso, o reclamante pretendeu a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, o que foi deferido pelo MM. Juízo a quo. Como consequência do reconhecimento da hipossuficiência e de concessão de gratuidade, constou da r. sentença que não se aplicariam ao reclamante as disposições relativas aos honorários advocatícios sucumbenciais, periciais e custas processuais em caso de arquivamento do feito por incompatíveis com as disposições constitucionais atinentes à gratuidade, o que não importa em julgamento extra petita, como restou esclarecido na r. sentença de embargos de declaração ID 6dfb72f:

Esclareço que a limitação ao pedido aplica-se à totalidade da condenação, pois a sentença está adstrita às pretensões formuladas pelas partes. Desse modo, os limites da petição inicial devem ser observados na apuração das horas extras por excesso de jornada e por supressão do intervalo intrajornada.

O reclamante postulou a concessão da gratuidade de justiça e sobre este requerimento a sentença decidiu com base na fundamentação pautada na abrangência do direito fundamental. Desse modo, o exame da constitucionalidade dos dispositivos legais é premissa abrangida no requerimento do reclamante.

Preliminar que se rejeita.

III – MÉRITO

III.1. Matérias comuns aos recursos

Horas extras e reflexos (recursos ordinários do reclamante e 1ª reclamada)

A 1ª reclamada insiste na tese do trabalho externo, pois a testemunha convidada pelo reclamante não seria seu empregado e, portanto, as afirmações quanto à existência de rastreador, sistema e contato do supervisor ao longo do expediente não se refeririam à recorrente, mas a empresa estranha aos autos. Pretende, assim, a reforma da r. sentença quanto às horas extras e reflexos.

De outro lado, alega o reclamante que, em razão do afastamento da tese quanto ao trabalho externo (art. 62, I da CLT) e da falta de apresentação dos controles de jornada, deve prevalecer a jornada de trabalho indicada na petição inicial, inclusive quanto ao trabalho noturno e intervalo interjornada, o que teria sido confirmado pela prova testemunhal. Pretende, ainda, a aplicação do divisor 200 em razão da contratação para o labor em 40 horas semanais (Súmula 431 do C. TST).

Tem parcialmente razão o reclamante apenas quanto ao divisor aplicável ao cálculo das horas extras.

Em defesa, a 1ª reclamada alegou incidir aos autos a exceção prevista no art. 62, I da CLT pois o reclamante trabalhava em ruas e avenidas fiscalizando trabalhos executados pelas empreiteiras contratadas pelas prefeituras, avaliava condições de luminárias e postes, etc., e que por erro de procedimento no momento da contratação tal condição não restou anotada em CTPS.

Por tratar-se de exceção cabe à empregadora comprovar jornada externa no exercício de função incompatível com controle pelo empregador (arts. 818, II da CLT e 373, II, do CPC, combinados), o que não se verifica no presente feito.

Em primeiro lugar, o contrato de trabalho do reclamante prevê a realização de jornada de 44 horas semanais e 220 mensais, o que, de plano, não se mostra compatível com a alegação de exceção do art. 62, I da CLT, que decorre da impossibilidade do controle da jornada de trabalho. Da mesma forma, na Ficha de Registro de Empregados (ID f90aca7) consta a jornada de trabalho das 8h00 às 17h00, com uma hora de intervalo intrajornada, documento que também informa mudanças de horários (fl. 2 do ID a02e340). O trabalho externo deveria constar também nas anotações da CTPS do reclamante, o que tampouco ocorre (fato incontroverso), reputando-se não preenchido o requisito formal exigido em lei para a configuração do trabalho externo, exceção ao regime de controle da jornada de trabalho.

Além disso, não demonstrada a impossibilidade do controle da jornada de trabalho, ônus que competia à 1ª reclamada e do qual não se desvencilhou.

Em instrução, a preposta da 1ª reclamada confessou que o reclamante era subordinado ao coordenador Marcelo e a testemunha convidada pelo reclamante, que com ele trabalhou e presenciava sua rotina de trabalho (não obstante como empregado de outra empresa que atuava em conjunto com a 1ª reclamada na execução de projetos e no diaadia de trabalho), assim declarou:

que trabalhou com o reclamante; que o depoente e o reclamante faziam fiscalização, vistorias, levantamentos, croquis e projetos; […] que o superior direto do depoente e do reclamante era Marcelo; que Marcelo trabalhava como pessoa jurídica para o consórcio C.R. A.; que não havia flexibilidade de horários; que em média trabalhavam das 08:00 às 21:00; que dificilmente faziam 1 hora de intervalo, usufruindo 20 a 30 minutos de intervalo para refeição; que encontrava com o reclamante no início e no término do expediente e às vezes também durante o expediente; que havia uma planilha de veículos de demanda de serviços, na qual constavam os horários de início e término dos trabalhos; […] que Marcelo era o coordenador interno da equipe; que Marcelo procurava organizar os serviços de modo a destinar o pessoal a locais mais próximos da demanda seguinte; que às vezes o depoente saía no mesmo carro com o reclamante e outras vezes não; […] que o controle das atividades era feito pelo relatório de atividade […] que Marcelo entrava em contato com o pessoal durante todo o dia por telefone; que entregavam o resultado das tarefas do dia para Marcelo durante a tarde.

Não prospera a tese da 1ª reclamada de que não haveria responsabilidade de sua parte quanto à jornada de trabalho pois o reclamante seria subordinado a pessoa estranha ao seu quadro de pessoal.

O vínculo empregatício existente se deu com a 1ª reclamado, sendo impossível cogitar de ausência de responsabilidade da empregadora quanto à jornada por esta ter atuado em projetos em parcerias com outras empresas e relegado a outrem o controle de jornada de seus empregados. O argumento não se mostra juridicamente viável tendo em vista o ordenamento jurídico pátrio, citando-se, exemplificativamente, as normas atinentes à responsabilidade civil e os conceitos de culpa in vigilando e in eligendo.

Assim, à míngua de provas do regime excepcional de trabalho, bem como do preenchimento dos requisitos formais para sua configuração, conclui-se que o empregador tinha condições de controlar a duração do trabalho do reclamante, afastando-se a incidência do art. 62, I da CLT e competindo à 1ª reclamada a juntada dos documentos comprobatórios da jornada.

Os cartões de ponto consistem na prova legal de frequência e do horário de trabalho, prova comum às partes e sob a guarda do empregador (art. 74, § 2º da CLT). Ainda, conforme entendimento consolidado do C. Tribunal Superior do Trabalho, é ônus do empregador que contar com mais de 10 (dez) empregados (considerando-se a redação da CLT vigente à época do contrato de trabalho) o registro da jornada de trabalho na forma prevista na CLT, ensejando a não-apresentação injustificada dos controles de frequência (o que ocorre no caso, eis que possível o controle da jornada) a presunção relativa de veracidade da jornada declinada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário (Súmula 338 do C. TST).

Noutras palavras, é certo que a presunção de veracidade da jornada de trabalho apontada na petição inicial pode ser afastada total ou parcialmente por outros elementos de prova.

No caso dos autos, a testemunha ouvida infirmou parcialmente a jornada indicada na inicial, especialmente quanto ao horário de saída, tendo declarado que “em média trabalhavam das 8:00 às 21:00 […] usufruindo 20 a 30 minutos de intervalo para refeição”.

Não socorre o reclamante o depoimento da preposta, pois neste constou que o trabalho noturno só ocorreria em situações excepcionais e a testemunha, que trabalhava com o reclamante e presenciava sua rotina de trabalho, nada afirmou a respeito. Não prosperam, portanto, as pretensões recursais do reclamante quanto à presunção de veracidade da jornada declinada na inicial também quanto ao horário de saída do trabalho, intervalo interjornada e adicional noturno.

Por oportuno, ressalta-se que não há pedido recursal específico, por parte da 1ª reclamada, quanto às horas extras e reflexos relativas ao intervalo intrajornada.

Assim, considerando a possibilidade de controle da jornada de trabalho, a falta de juntada de prova documental pelas reclamadas (cartões de ponto do reclamante) e a jornada declinada na inicial, parcialmente afastada pela prova testemunhal produzida nos termos supra, conclui-se pelo acerto do MM. Juízo a quoquanto à fixação da jornada de trabalho de segunda a sexta-feira, das 8h às 17h, prorrogando a jornada duas vezes por semana até as 21h, com 30 minutos de intervalo, nos limites do pedido e deferimento de horas extras e reflexos.

Nada a reformar, nos aspectos supra.

No entanto, prospera parcialmente a pretensão recursal do reclamante quanto à aplicação do divisor 200 para o cálculo das horas extras.

Com efeito, foi prevista contratualmente a jornada de 44h semanais e 220 mensais (contrato de trabalho ID 6339f81), previsão esta compatível com o primeiro horário de trabalho registrado na Ficha de Registro ID a02e340, fl. 2, a partir de 14/06/2010: De segunda a quinta feira, das 08h00 às 18h00, e sexta-feira, das 08h00 às 17h00, sempre com uma hora de intervalo intrajornada. Referida jornada foi prevista documentalmente até 31/08/2014, em consonância com o contrato de trabalho assinado pelas partes.

Contudo, a jornada de trabalho a partir de 01/09/2014, conforme previsto na Ficha de Registro de Empregados, passou a ser das 08h00 às 17h00, de segunda a sexta-feira, com uma hora de intervalo intrajornada, oito horas diárias de trabalho, de que resulta o módulo mensal de 200h.

Assim, reforma-se parcialmente para determinar a aplicação do divisor 200 para o cálculo das horas extras deferidas a partir de 01/09/2014, mantendo-se a aplicação do divisor 220 para o período anterior, considerando-se a prescrição quinquenal declarada na origem para as pretensões anteriores a 11/10/2013.

Índice aplicável à correção monetária (recursos ordinários do reclamante e 2ª reclamada)

Quanto ao tópico, não comportam apreciação os apelos das partes por falta de interesse recursal, acrescentando-se ainda que as razões recursais das partes estão dissociadas dos fundamentos adotados pela r. sentença.

Quanto ao índice aplicável à correção monetária, o MM. Juízo a quo assim decidiu: “É na liquidação de sentença o momento oportuno para definição dos índices de atualização monetária, consideradas as possíveis alterações legislativas e jurisprudenciais no decorrer do trâmite processual”.

Assim, nada há a apreciar quanto ao recurso ordinário da 2ª reclamada, que pretendeu a reforma quanto à suposta aplicação do IPCA-E na decisão de origem (“[…] Contudo, na r. sentença recorrida, inadvertidamente houve a aplicação do IPCA para correção do débito” – fl. 19 do ID 2ebd8d6) – o que não ocorreu, como se infere do texto transcrito supra.

Da mesma forma, nada há a apreciar quanto ao apelo do reclamante, em que aduz comportar reforma a r. sentença em razão da aplicação da TRD (“[…] O D. Juízo a quo determinou a aplicação da correção monetária com base na TR, indeferindo a observância do IPCA-E […]” – fl. 10 do ID 2e04e56), o que tampouco se verificou.

Considerando que nenhuma das partes insurgiu-se contra a r. sentença nos termos dos fundamentos adotados pelo MM. Juízo de origem, mantém-se o decidido.

Conclusão do recurso

III.2. Recurso ordinário do reclamante

Revelia e confissão da 2ª reclamada

Entende o reclamante que deve haver a aplicação da pena de revelia e confissão ficta à 2ª reclamada, condenada subsidiariamente, em razão de sua ausência na audiência de instrução. A pretensão foi julgada improcedente pelo MM. Juízo a quona r. sentença de embargos de declaração ID 6dfb72f por preclusão e pela suposta falta de interesse processual do reclamante.

Tem razão.

Em primeiro lugar, não há falar em ausência de interesse do reclamante no particular, como entendeu o MM. Juízo a quo, ressaltando-se que tanto a defesa quanto o recurso ordinário da 2ª reclamada versam sobre sua responsabilização subsidiária e ônus da prova quanto às culpas in vigilando e in eligendo.

Com efeito, consta da ata de audiência ID 8e7f34a a ausência do Município de São Paulo e de seu procurador, bem como o recebimento das contestações das reclamadas e o deferimento de prazo ao reclamante para manifestação sobre as defesas e documentos.

No entanto, a Recomendação CR 64/2014, que recomendava aos magistrados que se abstivessem de designar audiências quando fossem parte, entre outros, os Municípios, foi revogada pela Portaria CR/2017, que dispôs “que a deliberação acerca da necessidade ou não de comparecimento das partes às audiências, independentemente da condição jurídica que ostentam, cabe exclusivamente ao magistrado vinculado ao processo, no exercício da jurisdição”.

Ainda que assim não fosse, é certo que da própria denominação do ato infere-se que este apenas recomenda, indica, aconselha, adverte, não revogando, portanto, as disposições da CLT acerca da notificação do reclamado para comparecimento em audiência e apresentação de defesa e as consequências em caso de não comparecimento.

Constata-se que a intimação regularmente remetida à 2ª reclamada via sistema, ID 357d7bc, nada dispôs quanto à dispensa de comparecimento na audiência. Ao contrário, assim determinou:

Fica V.Sa. citado da presente ação e notificado para comparecer à audiência que se UNA realizará no dia 04/12/2018 08:20 horas, na sala de audiências da 18ª Vara do Trabalho de São Paulo, à Avenida Marquês de São Vicente, 235, Várzea da Barra Funda, SÃO PAULO – SP – CEP: 01139-001. A petição inicial e documentos poderão ser acessados pela página eletrônica (https://pje.trtsp.jus.br/primeirograu/Processo/ConsultaDocumento/listView.seam), digitando a (s) chave (s) abaixo:

[…]

A audiência será UNA, de conciliação, instrução e julgamento.

A atuação do advogado no processo depende de prévia habilitação, realizada pelo interessado no sistema PJe, art. 5º, da Res. CSJT nº 185/2017.

A defesa e demais documentos, classificados na forma do art. 12, da Res. CSJT nº 185/2017, deverão ser protocolados no sistema PJe. Recomenda-se a juntada com pelo menos 48 horas de antecedência à audiência. É facultada apresentação de defesa oral, art. 847, da CLT. Em audiência, V. Sa. pode designar preposto, art. 843, da CLT, bem como constituir advogado. A ausência à audiência importa revelia e confissão quanto à matéria de fato, art. 844, da CLT.

Testemunhas na forma do art. 825, da CLT.

A 2ª reclamada não compareceu na audiência realizada em 04/12/2018 (ata ID 9565aae) e tampouco na audiência de instrução (ID 8e7f34a) apesar do teor da intimação a ela enviada.

Pelo exposto, aplicável o art. 844 da CLT, reformando-se para reconhecer a revelia e a confissão ficta, quanto à matéria de fato, da 2ª reclamada.

Enquadramento sindical (triênios)

Pretende o reclamante a aplicação das normas coletivas juntadas à exordial, negociadas pelo Sindicato dos Empregados de Agentes Autônomos do Comércio e em Empresas de Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas e de Empresas de Serviços Contábeis no Estado de São Paulo e o Sindicato das Empresas de Serviços Contábeis, de Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas no Estado de São Paulo – Sescon – SP, com o consequente pagamento de adicional de permanência (triênios).

O enquadramento sindical do empregado é determinado pela atividade preponderante do seu empregador, conforme art. 581, § 2º, da CLT, exceto quando se trate de profissão pertencente a categoria diferenciada, situação não verificada nos autos.

Com efeito, no TRCT consta que o sindicato representativo da categoria profissional do reclamante é o Sindicato dos Empregados de Agentes Autônomos do Comércio e em Empresas de Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas e de Empresas de Serviços Contábeis no Estado de São Paulo.

Conforme documentos juntados à defesa (ID d65e126), contudo, a 1ª reclamada sucedeu a empresa Arcadis Logos Ltda., tendo por objeto a participação em sociedades de prestação de serviços de consultoria, de engenharia, ou em sociedades que tiverem sido estruturadas e/ou desenvolvidas por suas subsidiárias, o que em nada se confunde com empresa de serviços contábeis, assessoramento, informações e pesquisas.

Assim, não há falar em aplicação das normas coletivas juntadas à inicial e tampouco em pagamento dos triênios nelas previstos.

FGTS sobre reflexos

Não tem razão o reclamante.

Quanto ao pretendido cálculo de FGTS sobre reflexos, é certo que caso a 1ª reclamada tivesse pago o salário correto, bem como as horas extras, regularmente, ao longo do contrato, tais verbas teriam incidido, quando cabíveis os reflexos, sobre 13º salário e férias acrescidas de 1/3, que, por sua vez, teriam incidido sobre FGTS, por aplicação do artigo 15 da Lei 8.036/90.

No entanto, basta que a r. sentença determine o pagamento das verbas reflexas, como fez o MM. Juízo a quo, mostrando-se desnecessária a previsão especificada dos critérios de cálculo dessas repercussões, como pretende o recorrente, pois decorre da lei a incidência do FGTS sobre as verbas salariais, como especificado pelo MM. Juízo a quo na expressão “os depósitos são devidos sobre as parcelas salariais acolhidos, o que abrange os reflexos deferidos”.

Nada a alterar.

FGTS + 40% (liberação por alvará)

Insurge-se o reclamante contra a condenação da 1ª reclamada ao depósito do FGTS + 40% em conta vinculada para posterior liberação, alegando que, uma vez que o reclamante já foi dispensado sem justa causa, a parcela pode ser executada diretamente com as demais parcelas da condenação.

Sem razão.

Depreende-se do art. 26 da Lei 8.036/90 que os valores devidos a título de FGTS devem ser recolhidos pelo empregador e depositados na conta vinculada.

Apesar de o artigo 20, I, da Lei 8.036/90 possibilitar a movimentação da conta vinculada do trabalhador em caso de dispensa sem justa causa, referido dispositivo não autoriza que os valores dos depósitos do FGTS decorrentes da condenação judicial sejam pagos diretamente ao empregado, uma vez que as ações trabalhistas que envolvem recolhimentos fundiários englobam direitos não só do trabalhador, mas também do órgão gestor do FGTS, relativamente à multa pelo atraso nos recolhimentos, razão pela qual o depósito na conta vinculada deve ser observado.

Nada a reformar.

Conclusão do recurso

III.3. Recurso ordinário da 1ª reclamada

Equiparação salarial. Retificação de anotações em CTPS.

Pretende a 1ª reclamada a reforma quanto às diferenças salariais deferidas pela equiparação do reclamante com o Sr. Antônio Carlos Mauro. Alega que as funções não são idênticas e que há diferença de produtividade e perfeição técnica na execução dos serviços em razão da formação acadêmica do paradigma. Consequentemente, pretende a reforma quanto à determinação de retificação das anotações da CTPS sob pena de multa, como determinado na r. sentença de embargos de declaração ID 6dfb72f.

Sem razão.

Para que a equiparação salarial seja reconhecida mostra-se necessário o atendimento a todos os requisitos do art. 461 da CLT, a saber, trabalho idêntico e de igual valor, prestado na mesma localidade, ao mesmo empregador.

Note-se que trabalho de igual valor é aquele feito com igual produtividade, com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço na função não seja superior a dois anos (redação anterior do art. 461, § 1º da CLT, vigente até 10/11/2017 e aplicável ao contrato de trabalho, vigente até 20/09/2017), ou, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos (a partir de 11/11/2017, com a redação promovida pela Lei 13.467/2017), não importando se os cargos possuem nomenclaturas diferentes.

Os requisitos devem verificar-se de forma concomitante e a ausência de qualquer deles afasta a caracterização da equiparação salarial, competindo ao reclamante a prova da identidade funcional e à reclamada o ônus da prova quanto ao fato modificativo, extintivo ou impeditivo da equiparação (Súmula 6, VIII do C. TST).

Na inicial, o reclamante alegou que realizava as mesmas tarefas que o paradigma, descrevendo-as à fl. 5 do ID 94d3d10. A reclamada impugnou em defesa a identidade funcional, remanescendo o ônus probandido reclamante, que dele se desvencilhou a contento.

A única testemunha ouvida em audiência assim declarou:

[…] o depoente e o reclamante faziam fiscalização, vistorias, levantamentos, croquis e projetos; que Antônio Carlos e Altair realizavam as mesmas atividades que o depoente e o reclamante; que não havia necessidade de formação técnica para o desenvolvimento de tais atividades, sendo que havia pessoas de várias áreas fazendo isso; que o superior direto do depoente e do reclamante era Marcelo; […] que Antônio Carlos era contratado pela 1ª reclamada e era técnico; que as atividades de Antônio Carlos não dependiam da formação em engenharia; que sabe disso pelo tempo de experiência do depoente e porque o depoente fazia as mesmas atividades de Antônio Carlos, além de outros da equipe que inclusive nem 2º grau tinham; que a equipe tinha várias áreas de atuação, projetista, arquitetos, engenheiros, TI; […]

Além disso, a preposta da 1ª reclamada confirmou que o reclamante e o Sr. Antônio Carlos eram subordinados ao coordenador Marcelo e não produziu provas a afastar a identidade funcional, citando-se, exemplificativamente, a atividade de organização do roteiro mencionada pela preposta em depoimento pessoal, que não restou provada por outros elementos: “[…] que Antônio Carlos era o engenheiro técnico responsável pelo projeto […] que era possível haver mudanças no roteiro durante a semana; que essas mudanças eram feitas pelos engenheiros responsáveis”. Salienta-se, por oportuno, que o quanto declarado em depoimento pessoal não faz prova em favor da parte.

Nesse contexto, competia à reclamada a prova da maior perfeição técnica do paradigma no exercício das atividades, ônus do qual não se desvencilhou. Em que pese a formação acadêmica do paradigma, restou demonstrado em audiência que para o exercício das atividades que ambos realizavam em prol da reclamada não era necessária formação técnica, ou seja, para tanto não era necessária formação específica em engenharia, não tendo a 1ª reclamada produzido quaisquer provas a infirmar a prova oral produzida tanto quanto à identidade de funções quanto em relação às diferenças de produtividade e perfeição técnica.

Irretocável, assim, a r. sentença.

Tampouco comporta reforma a decisão quanto à retificação de CTPS, eis que reconhecida a equiparação salarial nos termos acima referidos, bem como quanto à pena de multa por eventual descumprimento da obrigação de fazer.

A aplicação da multa diária visa exatamente o cumprimento mais rápido da determinação, com intuito de causar o menor prejuízo possível ao trabalhador. O fato de poder ser efetuado o registro pela Secretaria da Vara, não afasta a obrigação do empregador em fazê-lo, resultando o descumprimento em imposição de multa.

Remanesce, portanto, a condenação na obrigação de anotar a CTPS do reclamante, sendo certo que a imposição de multa por descumprimento de obrigação de fazer não afasta a aplicação do art. 39, § 1º da CLT, mas sim, resulta na efetividade da tutela jurisdicional por parte de quem realmente tem a obrigação de cumprir a determinação judicial.

Ressalte-se que o MM. Juízo julgador tem autonomia (poder/dever), na aplicação da multa, inclusive, de ofício.

Mantém-se.

Justiça Gratuita

Insurge-se a 1ª reclamada contra a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita ao reclamante, alegando que este não preencheu os requisitos legais para tanto.

Sem razão.

Embora discutível o interesse recursal de quem não é destinatário dos recolhimentos a Cofres Públicos, para questionar o deferimento de gratuidade de jurisdição, convém salientar que, ainda que a regra de concessão de justiça gratuita encontre-se disciplinada no art. 790, §§ 3º e 4º, com redação que lhes foi dada pela novel reforma trabalhista (Lei 13.467/2017), essa norma deve ser interpretada em conjunto com o art. 99, § 2º, do CPC, o qual dispõe que “o juiz somente poderá indeferir o pedido de gratuidade da justiça se houver, nos autos, elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos”.

Ademais, o parágrafo 3º do mesmo artigo do CPC, segundo o qual “presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural”. Assim, a declaração de hipossuficiência assinada pelo próprio interessado faz presumir sua necessidade e somente pode ser afastada se dos autos constar outra prova em sentido contrário, corroborando o entendimento já previsto no parágrafo 4º do dispositivo celetista em análise, sendo aplicável ao caso também a Súmula 5 deste E. Regional.

Destarte, tendo o autor apresentado declaração de hipossuficiência (ID a315617), pleiteado na inicial o benefício e não tendo a 1ª reclamada demonstrado quaisquer elementos a afastar a presunção relativa de veracidade da declaração prestada pelo reclamante, nada há a ser alterado no julgado ora recorrido.

Honorários advocatícios

Pretende a reclamada a condenação do reclamante ao pagamento de honorários advocatícios em seu favor, calculados sobre os pedidos julgados improcedentes.

Tem razão.

Aplica-se ao caso concreto a alteração promovida pela Lei 13.467/17, que introduziu a figura dos honorários advocatícios de sucumbência na Justiça do Trabalho, alterando a redação do art. 790-A, da CLT, vez que ajuizada a reclamação em 11/10/2018, ou seja, após a respectiva vigência, impondo-se o cumprimento do art. 6º da Instrução Normativa 41/2018 do C. TST, não se vislumbrando ofensa aos princípios da segurança jurídica e da irretroatividade das leis, e ao direito adquirido:

Art. 6º Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nos 219 e 329 do TST.

Não há falar em inconstitucionalidade do dispositivo, mencionando-se, por oportuno, o v. Acórdão proferido nos autos do processo 1001360-70.2017.5.02.0714, de relatoria do Exmo. Desembargador Fernando Sampaio da Silva, componente desta E. 13ª Turma, o qual, por unanimidade de votos, rejeitou a arguição de inconstitucionalidade do art. 791-A da CLT.

Não se vislumbra, pela imposição de pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, óbice ao acesso à Justiça, direito que se encontra preservado uma vez que a previsão celetista conta com a possibilidade de suspensão de exigibilidade da verba honorária por 2 (dois) anos acaso vencido o beneficiário da Justiça gratuita, desde que não tenha condições de suportar a despesa e, caso decorrido tal prazo sem que o credor demonstre alteração nas circunstâncias fáticas que justificaram a concessão da gratuidade, será extinta a obrigação. Ressalta-se, ainda, que tal previsão é mais favorável do que aquela do Código de Processo Civil (art. 98, §§ 2º e 3º), que prevê a suspensão de exigibilidade do crédito pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Assim, entende-se que a aplicação do art. 791-A da CLT aos processos ajuizados após a entrada em vigor do dispositivo, tais como o presente caso, não viola os direitos constitucionais de acesso à Justiça e tampouco as garantias relativas à gratuidade judiciária, destacando-se expressamente a inexistência de violação ao art. 5º, incisos I, XXXV e LXXIV da Constituição Federal.

Esclareça-se ainda que, embora concedida a gratuidade da jurisdição, sob a ótica da Superior Instância Trabalhista, esta não dispensa o reclamante do pagamento dos honorários advocatícios, sendo nesse sentido o art. 98, § 2º, do CPC, ao prever que a concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas decorrentes de sua sucumbência. Vínhamos aplicando a legislação especial para o Processo do Trabalho, Lei 5.584/70, deixando de invocar subsidiariamente a legislação processual civil, porque desnecessário.

Hoje, a própria CLT regula a matéria e possui regra própria, que parece ter derrogado a norma especial esparsa, não se olvidando, ainda, do que instrui o C. TST (art. 6º da Instrução Normativa 41/2018, transcrito supra).

Assim, o fato de o reclamante ser beneficiário da Justiça Gratuita não altera o entendimento deste E. Colegiado quanto à responsabilidade pelo seu pagamento.

Sucumbente parcialmente reclamante nos pedidos formulados no presente feito, reforma-se para condená-lo ao pagamento de honorários advocatícios em favor da 1ª reclamada no importe de 15% sobre os pedidos julgados improcedentes.

Conclusão do recurso

III.4. Recurso ordinário da 2ª reclamada

Responsabilidade subsidiária

Insurge-se a 2ª reclamada contra a responsabilidade reconhecida, alegando que esta se fundou simplesmente no fato da prestação de serviços, configurando responsabilidade objetiva inaplicável ao ente público. Alega que não há prova de nexo de causalidade entre a conduta da 2ª reclamada e os danos causados ao reclamante.

Sem razão.

Adota-se a tese exposta pelo nobre ministro Cláudio Brandão, em decisão proferida pela SDI-1 do C. TST, no último dia 12.12.2019, nos autos do processo E- RR 925-07.2016.5.05.0281.

Considerando que a Corte Superior Trabalhista adotou a tese de que a Suprema Corte do País não fixou balizas a respeito das regras de distribuição do ônus da prova e, assim, os estritos termos do parágrafo 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada não transfere automaticamente a responsabilidade ao ente da Administração Pública, o que não significa, contudo, que esta não possa ser chamada a responder por ato culposo consistente na ausência de fiscalização da execução do contrato com a empresa contratada, na medida em que a mesma lei atribui ao tomador de serviço a prerrogativa da fiscalização do contrato (art. 58, inciso III) e estabelece que é dele o dever de zelar pela prestação dos serviços (art. 66).

Referida lei ainda prevê como causa de extinção do contrato o desatendimento das determinações da autoridade designada para controlá-lo (art. 78, inciso VII) e autoriza inclusive a retenção de parcelas resultantes de convênio se não forem observadas as recomendações da fiscalização. Nesse sentido, destaca-se decisão do E. STF pelo Ministro Joaquim Barbosa no julgamento da Reclamação 12.595, publicado no Diário da Justiça eletrônico, em 13.09.2012.

Assim, quando celebra contratos de “terceirização” tem o contratante, seja ele ente público ou privado, o poder-dever de fiscalização, cabendo-lhe acompanhar o cumprimento integral do contrato e exigir do contratado observância da lei. De modo que, ainda que exista boa-fé, permitindo que o contratado desrespeite as normas trabalhistas e prejudique os seus empregados, há de responder pelas consequências da ilegalidade perpetrada, ao negligenciar na eficaz fiscalização do cumprimento das obrigações pelo intermediário, como já fora estabelecido pela Lei 8.666/1993.

A prova da efetiva exigência de comprovação dos pagamentos, com exibição de documentos revelando as comunicações com a empresa, incumbe ao tomador. Prova que não produziu a recorrente.

Ressalte-se que, nos moldes dos parágrafos 5º e 6º do art. 219 do Decreto 3.048/99, que regula a aplicação das Leis 8.212 e 8.213/1991, cabe à tomadora de serviços “manter em boa guarda, em ordem cronológica e por contratada (prestadoras de serviços)”, além das notas fiscais, faturas ou recibos de prestação de serviços que a contratada tiver elaborado. Ou seja, a tomadora é sempre obrigada a manter o controle documental dos trabalhadores que lhe prestam serviços através de empresas terceirizadas.

O Princípio da Proteção ao Trabalhador e a Teoria do Risco permitem responsabilizar, subsidiariamente, o tomador diante da inadimplência do prestador, pelo prejuízo causado aos seus empregados, cuja força de trabalho foi usada em benefício do primeiro.

Aspecto, acrescido à natureza alimentar do crédito trabalhista, bem assim à previsão legal de preferência desse crédito frente a outros, garantida pelo legislador (art. 186, CTN; art. 83, I, da Lei 11.101/2005; arts. 9º, 10 e 448, da CLT), que impõe a responsabilização da contratante, ainda que de forma subsidiária, por créditos eventualmente pendentes.

Salienta-se que a hipótese fática retratada nos autos não se refere à incidência da Teoria do Risco Integral. Trata-se de responsabilizar a 2ª reclamada, de forma subsidiária, com fulcro na teoria do ato ilícito ( Código Civil, artigos 186 e 927), e não apenas com fulcro na Súmula 331 do C. TST.

Desta forma, a condenação fundamenta-se na terceirização de serviços e na ausência de fiscalização, devidamente apuradas no corpo do processado, restando evidente a culpa da demandada, atraindo a aplicação dos princípios do art. 186 do Código Civil e não só dos itens IV, V e VI da Súmula 331 do TST, ainda não revogada.

A responsabilidade abrange a totalidade dos créditos reconhecidos ao reclamante e não está limitado às verbas de natureza salarial, compreendendo, inclusive, as multas previstas nos arts. 467 e 477, § 8º da CLT. Essa posição veio a ser reforçada pela atual redação do verbete jurisprudencial.

Vale relembrar que a 2ª reclamada tão somente arcará com a condenação caso não o faça a 1ª reclamada, cabendo, ainda, direito de regresso contra a prestadora, descumpridora de seus deveres trabalhistas e, de resto, das atribuições advindas do contrato de prestação de serviços firmado.

Destarte, mantém-se a 2ª reclamada no polo passivo da presente ação como responsável subsidiária pelos créditos do autor.

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

IV – DISPOSITIVO

Isto posto, nos termos da fundamentação supra, ora integrada ao presente dispositivo para todos os efeitos,

Acordam os magistrados da 13ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em, POR MAIORIA DE VOTOS: I – REJEITAR as preliminares arguidas pela 1ª reclamada e, no mérito, II – DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ordinário interposto pelo reclamante para (i) reconhecer a revelia e a confissão ficta, quanto à matéria de fato, da 2ª reclamada; (ii) determinar a aplicação do divisor 200 para o cálculo das horas extras deferidas a partir de 01/09/2014, mantendo-se a aplicação do divisor 220 para o período anterior, considerando-se a prescrição quinquenal declarada na origem para as pretensões anteriores a 11/10/2013; III – DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ordinário interposto pela 1ª reclamada para condenar o reclamante ao pagamento de honorários advocatícios em favor da 1ª reclamada no importe de 15% sobre os pedidos julgados improcedentes; IV – NEGAR PROVIMENTO ao recurso ordinário interposto pela 2ª reclamada. Atentem as partes para o não cabimento de embargos declaratórios com intuito de rever provas, fatos ou a própria decisão. Quando ausentes os pressupostos autorizadores, como previsto nos incisos do art. 1022 do CPC, estarão sujeitos à aplicação do § 2º do art. 1026, bem como à disciplina dos arts. 77, II do mesmo Diploma Legal e dos arts. 793-A, 793-B e 793-C da CLT. VENCIDO O VOTO DO EXMO. SR. DESEMBARGADOR ROBERTO BARROS DA SILVA que afastava o pagamento das horas extras relativas aos intervalos intrajornadas e a equiparação salarial.

Presidiu o julgamento a Excelentíssima Senhora Desembargadora CÍNTIA TÁFFARI.

Tomaram parte no julgamento os Excelentíssimos Senhores Magistrados Federais do Trabalho MARIA APARECIDA NORCE FURTADO (Juíza Relatora), ROBERTO BARROS DA SILVA (Desembargador Revisor) e FERNANDO ANTONIO SAMPAIO DA SILVA (Terceiro Magistrado Votante).

Presente o (a) ilustre representante do Ministério Público do Trabalho.

Sustentaram oralmente o Dr. ELTON ENEAS GONÇALVES e a Dra. KARINA SUZANA DA SILVA ALVES.

VOTO VENCIDO DO EXMO. DESEMBARGADOR ROBERTO BARROS DA SILVA:

“1-Ouso divergir parcialmente afastando o pagamento das horas extras relativas aos intervalos intrajornadas, eis que cumpridos na rua sem fiscalização direta do empregador, inexistindo justificativa para a interrupção do descanso;

2-Peço licença para divergir. Conforme a análise da prova documental de fls.313/314, 317, 325,336 e 364 dos autos (pdf) é possível verificar-se que os paradigmas ostentavam maior capacidade técnica que o autor, admitido que foi como auxiliar técnico, enquanto os modelos foram contratados como engenheiro e tecnólogo, circunstância que já demonstrar o por quê da disparidade salarial, que não é pouca, sendo que o modelo Antonio Carlos ao longo do contrato recebeu aumentos salariais espontâneos por parte da empregadora, ao que tudo indica pelos seus bons serviços. O autor sempre auferiu os reajustes fixados pelas convenções coletivas, vale dizer, no decorrer do contrato de trabalho não percebeu reajustes por mérito. Em que pese o teor dos depoimentos de fls. 554, não é crível que os paradigmas ficassem limitados às mesmas tarefas que o auxiliar ou mesmo técnicos. Desnecessário à empresa suportar salários maiores para o desempenho de funções mais simples. Assim sendo, afasto a equiparação salarial.” (a) ROBERTO BARROS DA SILVA.

ASSINATURA

MARIA APARECIDA NORCE FURTADO

Juíza Relatora