0000971-39.2015.5.09.0242 (ROT)

Inteiro Teor

Identificação

PROCESSO nº 0000971-39.2015.5.09.0242 (ROT)

RECORRENTE: MARCIA REGINA SILVESTRE, PADO S A INDUSTRIAL COMERCIAL E IMPORTADORA

RECORRIDO: PADO S A INDUSTRIAL COMERCIAL E IMPORTADORA, MARCIA REGINA SILVESTRE

RELATOR: ARCHIMEDES CASTRO CAMPOS JUNIOR

5ª Turma

EMENTA

AUSÊNCIAS JUSTIFICADAS – IMPOSSIBILIDADE DE PENALIZAÇÃO – CESTA BÁSICA. As ausências ao serviço motivadas por doença ou acidente de trabalho, devidamente comprovadas por atestado médico, devem ser considerada como de presença do trabalhador, para efeitos legais, a exemplo do que dispõe o art. 6º, § 1º, e e f, da Lei 605/49 (Art. 6º Não será devida a remuneração quando, sem motivo justificado, o empregado não tiver trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho. § 1º São motivos justificados: (…) e) a falta ao serviço com fundamento na lei sobre acidente do trabalho; f) a doença do empregado, devidamente comprovada). O efeito decorrente da norma coletiva, de penalizar o empregado com supressão de benefício, quando no exercício regular de um direito (ausência ao trabalho por motivo de doença devidamente justificada por atestado médico), cria situação discriminatória, não justificável do ponto de vista legal, incorrendo em afronta ao princípio da não discriminação. Inaplicável o regulamento empresarial em referência, no aspecto em que autoriza supressão do benefício ao empregado que se ausenta justificadamente do serviço. (Recurso ordinário da autora ao qual se deu provimento parcial no particular).

RELATÓRIO

V I S T O S, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da MM. VARA DO TRABALHO DE CAMBÉ – PR, sendo recorrentes PADO S.A. INDUSTRIAL COMERCIAL E IMPORTADORA e MARCIA REGINA SILVESTRE e recorridos OS MESMOS.

Tratam-se de autos migrados para o sistema PJE, de maneira que a indicação de folhas que remetem a documentos e peças processuais constantes dos autos eletrônicos referem-se à ordem numérica das páginas do arquivo existente no sistema SUAP.

Inconformadas com a r. sentença de fls. 264/270, proferida pelo MM. Juiz Márcio Antonio de Paula, recorrem as partes a este E. Tribunal.

A parte ré recorre, postulando a modificação do decisum no tocante a: a) Diferenças salariais – Comissões; e b) Danos morais (fls. 271/278).

Custas processuais à fl. 279.

Depósito recursal às fls. 280.

Embora devidamente notificada, a parte contrária não apresentou suas contrarrazões.

A parte autora recorre, postulando a modificação do decisum no tocante a: a) Horas extras; b) Danos morais; e c) Cesta básica (fls. 281/287).

Custas processuais não recolhidas.

Contrarrazões pelo réu (fls. 290/301).

Autos não enviados à douta Procuradoria Regional do Trabalho, visto que os interesses em causa não justificam a intervenção do Ministério Público nesta oportunidade (Lei Complementar 75/93), a teor do artigo 20 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Presentes os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade, CONHEÇO dos recursos ordinários , bem como das contrarrazões apresentadas.

Preliminar de admissibilidade

Conclusão da admissibilidade

MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DE PADO S.A. INDUSTRIAL COMERCIAL E IMPORTADORA

DIFERENÇAS SALARIAIS – COMISSÕES

Decidiu na r. sentença o juízo de primeira instância (fls. 266):

“A parte autora alega que houve alteração prejudicial dos critérios de cálculo de comissões nos dois últimos anos de trabalho, o que causou redução salarias de R$ 1.000,00 a R$ 1.500,00 mensais.

A testemunha Cláudia Angelita Fávaro (fl. 261), disse que a partir de abril de 2013 as comissões sobre as vendas passaram a ser pagas condicionadas ao atingimento de metas de vendas de todos os produtos individualmente e meta geral, sendo que, antes, as comissões eram pagas independentemente de atingimento de metas, sistemática também aplicada à autora.

A testemunha Alexandra Dutra (fls. 261-262), por sua vez, disse que trabalha na ré desde 2009 e que sempre houve estipulação de metas de vendas. Contudo, não trabalhava na mesma função da autora e recebia apenas salário fixo. Disse também que ¿não se recorda se era necessário atingir a meta geral para receber a comissão de determinada venda de produto mesmo que em relação a esse produto fosse atingida a submeta;¿ e que ¿sabe que as informações relativamente às metas são consignadas por escrito e passadas às assistentes de vendas mas não se recorda por qual meio se por e-mail ou de alguma outra forma;¿.

Como a testemunha Cláudia Angelita Fávaro trabalhava na mesma função da autora e também recebia salário variável, as informações por ela prestadas possuem maior credibilidade, pois a testemunha Alexandra Dutra apenas tirava os relatórios de vendas e não se lembrou de forma precisa do critério de atingimento de metas, dizendo apenas de forma genérica que tal exigência sempre existiu.

Além disso, como a testemunha mencionou que as metas eram passadas por escrito às assistentes, cumpria à ré juntar tais documentos, pelo princípio da aptidão da prova, mas não o fez, o que também fragiliza tal depoimento.

Os documentos de fls. 150/165, por sua vez, estabelecem o procedimento para prêmios sobre as vendas, que, por sinal, referem-se a período a partir do ano de 2013, reforçando-se, assim, que a instituição de tal critério ocorreu a partir de abril de 2013, como afirmado pela testemunha Cláudia Angelita Fávaro.

Tratando-se, pois, de alteração contratual lesiva ao trabalhador, a mesma é nula de pleno direito nos termos do art. 468 da CLT, sendo devidas as diferenças de comissões posteriores a abril der 2013, utilizando-se como parâmetro as médias dos valores recebidos no período anterior.

Em razão da natureza salarial são devidos reflexos em horas extras, férias acrescidas de 1/3, 13º salário e FGTS acrescido de multa de 40%.”

Requer a reclamada seja afastado da condenação o pagamento de diferenças de comissões, alegando não terem sido demonstradas. Aduz também que não houve alteração contratual lesiva e que a autora não se desincumbiu do ônus de comprovar suas alegações. Por fim, argumenta que os recibos de pagamento por ela trazidos não foram impugnados pela autora, gerando a presunção de veracidade desses documentos. (fls. 272/273)

Analisa-se.

Disse a autora na inicial que a ré, inicialmente, pagava comissões puramente baseadas nas vendas, mas que dois anos antes do fim do contrato alterou a sistemática, atrelando o pagamento ao atingimento de metas, o que ocasionou uma redução de R$1.000,00 a R$ 1.500,00 na remuneração mensal. (fl. 6)

A ré defendeu-se alegando que “O prêmio sobre vendas somente é pago quando atendidos os requisitos para tanto, quais sejam: atingimento das metas mensais estabelecidas pela empresa e frequência ao trabalho”. Acrescenta que os relatórios de premiação demonstram “que o parâmetro para pagamento do prêmio sobre venda era o de Meta Atingida, o qual serve de base para cálculo do valor da premiação”. (fls. 58/59)

O contrato da reclamante perdurou entre 01/08/2011 e 03/12/2013 (TRCT – fls. 13/14 e 201/202).

Já a prova oral trouxe o seguinte teor (fls. 260/262):

DEPOIMENTO PESSOAL DA PARTE AUTORA: 1) realizava apenas venda de produtos, bem como fazia cotação de produtos durante o atendimento; 2) visualizava no sistema se o produtos já havia sido embarcado para entrega; 3) fazia cadastro dos clientes no sistema; 4) alimentava a própria planilha de comissões; 5) recebial igações diretamente de clientes bem como repassadas de outro setor; 6) havia um número de telefone específico direto no setor de vendas, sendo que esse número era de conhecimento de um cliente que já havia sido atendido; 7) o primeiro contato de determinado cliente com a empresa era através do número do SAC, sendo que a depoente não atendia os telefonemas dirigidos ao SAC; 8) havia uma telefonista e quando a ligação não era por ela atendida era automaticamente direcionada ao setor da depoente; 9) não havia script a ser seguido para cada atendimento; 10) poderia apenas trocar o “head set” de lado; 11) tirava o aparelho apenas para ir ao banheiro e fazer ginástica labora; 12) fazia ginástica laboral duas vezes por dia durante 10min cada vez; 13) a alteração de critérios para pagamento de comissões ocorreu em abril de 2013; 14) quando houve a alteração do critério de pagamento de comissões houve uma diminuição de clientes de sua carteira; 15) não se recorda se em relação à alguma outra funcionária houve aumento do número de clientes; 16) a gerente Érica dizia que a opinião das demais funcionárias não importava; 17) gostava de trabalhar na empresa. Nada mais.

DEPOIMENTO DO REPRESENTANTE DA PARTE RECLAMADA: 1) a autora ligava para clientes, fazia cotação de produto, bem como cadastro de clientes; 2) também acompanhava o embarque de produtos e abria assistência técnica pelo sistema; 3) a autora também alimentava planilhas com as vendas realizadas; 4) a cotação de produtos ocorria após o atendimento por telefone, sendo que enviava a cotação ao clientes em momento posterior por e-mail; 5) Érica trabalhava no mesmo setor da autora; 6) passava os orçamentos por e-mail ou por FAX aos clientes. Novamente indagada respondeu que 90% das cotações eram passadas por telefone e 10% por e-mail.

DEPOIMENTO DA 1ª TESTEMUNHA DA PARTE AUTORA: Claudia Angelita Favaro: 1) trabalhou na Reclamada de outubro de 2011 a dezembro de 2013 na função de “call center”; 2) trabalhava no mesmo setor da autora; 3) geralmente a depoente passava a cotação do pedido para o cliente por e-mail, sendo que o mesmo ocorria com a autora pois era o mesmo sistema para todos funcionários; 4) até abril de 2013 a depoente recebia comissão de 0,05% sobre o valor das vendas por ela realizadas, independentemente do atingimento de metas; 5) após essa data foram estabelecidas metas sendo que o pagamento das comissões ficou condicionado ao atingimento de 85% da meta total, bem como 85% da meta de cada produto individualmente, ou seja, se não atingisse a meta de um só produto não recebia comissões independentemente de ter atingido as metas dos outros produtos ou a meta geral; 6) ao que se recorda a depoente era responsável pela venda de sete produtos; 7) tanto o número de produtos quanto a sistemática de pagamento de comissões eram iguais para a autora mas havia apenas variação da meta estabelecida pois a depoente e a autora tendiam regiões diferentes; 8) a gerente Érica dizia vários palavrões a todos os funcionários do setor, como por exemplo, “tomar no cu”, “vocês ficam com a bunda na janela”, bem como falava que era um setor complicado pois trabalhavam muitas mulheres e que era “um setor bucetário”; 9) não sabe por qual motivo mas percebia que a gerente Érica implicava mais com a autora chegando até a isolá-la das outras funcionárias por um período; 10) não houve nenhum outro problema de relacionamento com algum outro funcionário; 11) enquanto fazia as cotações e enviava por e-mail permanecia utilizando o “head set”; 12) poderia tirar o aparelho apenas no horário de almoço; 13) entre uma ligação e outra havia um lapso de cinco a dez minutos no qual fazia cotações e outras atividades; 14) todos os dias havia desentendimento entre a gerente e a autora nos quais mencionava as expressões acima mencionadas; 15) as expressões eram utilizadas até em problemas pequenos; 16) as expressões eram utilizadas tanto no geral quanto direcionadas para a autora; 17) não tratava a autora com seu nome mas utilizava a expressão “aquela uma lá”; 18) como o local era pequeno era possível presenciar tais discussões mesmo com o “head set”; 19) trabalhava com a autora na mesma sala; 20) na época trabalhavam 38 pessoas na mesma sala, sendo que cada uma atendia uma regional diferente; 21) após abril de 2013 as funcionárias recebiam brindes eventualmente. Nada mais.

DEPOIMENTO DA 1ª TESTEMUNHA DA PARTE RECLAMADA: Alexandra Dutra: trabalha na Reclamada desde dezembro de 2009, sempre na função de assistente comercial; 2) a autora era assistente de vendas; 3) a depoente era responsável por realizar relatório de vendas e alteração de pedidos e outras atividades; 4) percebia que em algumas oportunidades a autor tirava o “head set” para fazer outras atividades mas não sabe informar com que freqüência; 5) a autora recebia salário variável e comissão de 0,01% sobre o valor das vendas; 6) a autora recebia comissões condicionado ao atingimento de metas; 7) a depoente nunca recebeu comissões, mas apenas salário fixo; 8) era parte da função da depoente tirar o relatório de vendas do sistema; 9) em cada mês era fixada uma meta para o recebimento de comissões; 10) não se recorda se era necessário atingir a meta geral para receber a comissão de determinada venda de produto mesmo que em relação a esse produto fosse atingida a submeta; 11) afirma que o sistema de atingimento de metas sempre existiu; 12) sabe que as informações relativamente às metas são consignadas por escrito e passadas às assistentes de vendas mas não se recorda por qual meio se por e-mail ou de alguma outra forma; 13) após a gerente Érica assumir houve uma “equiparação de carteira de clientes” entre as vendedoras; 14) nunca presenciou a gerente Érica pronuncia alguma espécie de xingamento no local de trabalho; 15) nunca presenciou a Srª Érica discutir com a autora mas abe que isso ocorreu por comentário no local de trabalho pois Érica era “um pouco enérgica” e havia funcionário que não aceitava; 16) se batesse o mínimo da meta, por exemplo, na venda de fechaduras, mas não atingisse a meta de outro produto não se recorda se a autora recebia a comissão da fechadura; 17) nunca viu Érica desrespeitar funcionário. Nada mais.

Pois bem.

Como já observou a sentença, o depoimento da testemunha Claudia reforça a tese da autora de que houve alteração na forma de se auferir as comissões. A testemunha, que trabalhou na ré na mesma função e no mesmo período, afirmou que “até abril de 2013 a depoente recebia comissão de 0,05% sobre o valor das vendas por ela realizadas, independentemente do atingimento de metas; após essa data foram estabelecidas metas sendo que o pagamento das comissões ficou condicionado ao atingimento de 85% da meta total, bem como 85% da meta de cada produto individualmente, ou seja, se não atingisse a meta de um só produto não recebia comissões independentemente de ter atingido as metas dos outros produtos ou a meta geral. Constou ainda do depoimento que” tanto o número de produtos quanto a sistemática de pagamento de comissões eram iguais para a autora mas havia apenas variação da meta estabelecida pois a depoente e a autora tendiam regiões diferentes “.

Por outro lado, o depoimento da testemunha Alexandra, indicada pela ré, foi vago, até porque testemunha e autora exerciam funções diferentes. Embora a testemunha tenha afirmado que” a autora recebia comissões condicionado ao atingimento de metas “e que” o sistema de atingimento de metas sempre existiu “, não soube dizer se” era necessário atingir a meta geral para receber a comissão de determinada venda de produto mesmo que em relação a esse produto fosse atingida a submeta “, demonstrando pouco conhecimento do sistema na prática. Ainda, constou do depoimento que”as informações relativamente às metas são consignadas por escrito e passadas às assistentes de vendas mas não se recorda por qual meio se por e-mail ou de alguma outra forma”. Tais documentos deveriam ter sido trazidos pela reclamada, ante o princípio da aptidão da prova, e sua ausência fragiliza ainda mais a tese da ré.

Ademais, os documentos trazidos pela ré às fls. 150/154 – política de metas da empresa – referem-se apenas aos meses de maio e junho de 2013, não havendo planilhas anteriores a essa data, o que reforça a versão obreira de que a alteração ocorreu em abril de 2013.

Cabia a reclamada fazer prova de que o sistema de metas para pagamento das comissões foi originalmente pactuado, tanto em razão do princípio da aptidão para a prova, quanto por se tratar de fato impeditivo do direito vindicado pela reclamante (artigos 818, CLT; 333, II, CPC/73; 373, II, CPC/15).

Demonstrada a alteração da forma de pagamento, interpreta-se que essa é, de fato, lesiva ao trabalhador (e, portanto, em violação ao disposto no art. 468, CLT), eis que a vinculação do pagamento de comissões ao atingimento de metas tornou mais restrito e difícil o recebimento dessa verba.

A alteração, portanto, revelou-se lesiva e, uma vez que essa condição não havia sido pactuada originariamente, deve ser considerada nula.

Assim, irretocável a sentença.

DANOS MORAIS (ANÁLISE CONJUNTA COM O RECURSO DA AUTORA)

Assim decidiu o juízo de origem (fls. 267/268):

“O dano moral, por sua vez, consiste na violação do patrimônio ideal do trabalhador qual seja, a honra, imagem, intimidade ou vida privada, que são valores jurídicos elevado à categoria de garantias fundamentais do ser humano pela Constituição da Republica, em seu artigo 5º, inciso X.

Por outro lado, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho constituem fundamentos da República, nos termos do artigo 1º, incisos III e IV da Carta Magna.

Por fim, frise-se que a manutenção de ambiente de trabalho saudável e a redução dos riscos inerentes ao trabalho também são valores constitucionalmente protegidos (artigo 7º, XXII da Constituição da República)

Uma vez constatada a violação aos mencionados bens jurídicos, nasce a obrigação do agente em indenizar a vítima, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil.

No caso dos autos, a autora alega que constantemente era ofendida e humilhada pela supervisora do departamento, Sra. Érica Miranda, inclusive com a cobrança insistente pelo cumprimento de metas.

Em relação aos fatos alegados, a testemunha Cláudia Angelita Favaro (fl. 261) disse que:

“… 8) a gerente Érica dizia vários palavrões a todos os funcionários do setor, como por exemplo,”tomar no cu”,”vocês ficam com a bunda na janela”, bem como falava que era um setor complicado pois trabalhavam muitas mulheres e que era”um setor bucetário”; 9) não sabe por qual motivo mas percebia que a gerente Érica implicava mais com a autora chegando até a isolá-la das outras funcionárias por um período; 10) não houve nenhum outro problema de relacionamento com algum outro funcionário; (…); 15) as expressões eram utilizadas até em problemas pequenos; 16) as expressões eram utilizadas tanto no geral quanto direcionadas para a autora; 17) não tratava a autora com seu nome mas utilizava a expressão” aquela uma lá”; 18) como o local era pequeno era possível presenciar tais discussões mesmo com o” head set”; 19) trabalhava com a autora na mesma sala; 20) na época trabalhavam 38 pessoas na mesma sala, sendo que cada uma atendia uma regional diferente; (…)”

Por sua vez, não obstante a testemunha Alexandra Dutra, ouvida por indicação da ré, não tenha visto ou desconheça quaisquer desentendimentos entre a autora e a Sra. Érica, tal circunstância não invalida as declarações da testemunha da autora sobre a ocorrência das ofensas.

Assim, comprovadas as ofensas e humilhações à autora, é devida a indenização postulada, conforme os preceitos legais acima citados.

Para a fixação da indenização, deve-se levar em conta o grau de culpa da ré, como acima analisado, sua reduzida capacidade financeira, eis que se encontra insolvente, bem como o caráter pedagógico da indenização, visto que o patrimônio ideal não é passível de mensuração econômica.

Posto isso, considerando os parâmetros acima descritos, acolho o pedido da parte autora para condenar a ré a pagar-lhe o valor ora fixado em R$ 15.000,00 (quinze mil reais), como indenização pelos danos morais sofridos, corrigidos a partir desta data, pelos índices oficiais fornecidos pela assessoria econômica deste Tribunal, bem como aplicação de juros de mora que deverão incidir sobre os valores corrigidos, a partir da data do ajuizamento, conforme Súmula 439 do C. TST.

Acolho nestes termos.”

Recorrem as partes.

A reclamada pleiteia seja afastado da condenação o pagamento de indenização por danos morais e, subsidiariamente, requer redução do valor arbitrado. Alega que a autora não comprovou suas alegações e que a testemunha indicada pela autora não só tentou favorecê-la como incorreu em diversas contradições. (fls. 273/278)

Já a autora requer a majoração do valor fixado, alegando ter sido constantemente ofendida e humilhada, passando por situação vexatória. (fls. 284/286)

Analisa-se.

O fundamento legal da indenização por dano moral está no instituto da responsabilidade civil, combinado com o art. 5º, X, da Carta Magna de 1988.

Infraconstitucionalmente, encontra supedâneo no Código Civil Brasileiro, que dispõe em seu artigo 186 que”aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. O art. 927 do mesmo Código, por sua vez, prevê que”aquele que por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

Em conceituação específica do que seja dano moral, pode ele ser entendido como um”sofrimento humano provocado por ato ilícito de terceiro que perturba bens imateriais e ataca valores íntimos da pessoa, os quais constituem a base sobre a qual sua personalidade é moldada e sua postura nas relações da sociedade é sustentada”, segundo nos ensina Helio Antônio Bittencourt Santos. (In: O Dano Moral e o Direito do Trabalho. Revista Juris Síntese nº 25. set/out 2000).

Considerando-se a definição acima, para configuração da responsabilidade civil decorrente de dano moral, se faz necessária a demonstração de ato ilícito do empregador (omissivo ou comissivo) que ocasione lesão aos direitos da personalidade juridicamente tutelados (intimidade, vida privada, honra, imagem, etc.).

Sustentou a reclamante na inicial ter sido destratada pela supervisora Érika, a qual” xingava a autora, chamando-a de “incompetente” , “vai tomar no c…” , “o que você fala não me interessa e é assim que vai ter que ser” , você é uma “burra” , que não era para se expor demais, “colocando a bunda para fora da janela para todo mundo passar a mão…” , sendo certo que, ao indagar sobre premiações (que estavam sendo reduzidas), mandava “calar a sua boca” . “(fl. 5)

A ré negou as alegações e acrescentou que”A Sra. Érika jamais atentou contra a honra, moral e dignidade da autora, muito menos com ofensas. Ao contrário, sempre a tratou com respeito, tanto que a autora jamais se queixou ao setor de RH ou à diretoria da empresa sobre qualquer conduta não condizente da Sra. Érika.”(fl. 56)

A respeito, constou da prova oral:

DEPOIMENTO PESSOAL DA PARTE AUTORA: (…) 16) a gerente Érica dizia que a opinião das demais funcionárias não importava; 17) gostava de trabalhar na empresa. Nada mais.

DEPOIMENTO DO REPRESENTANTE DA PARTE RECLAMADA: (…) 5) Érica trabalhava no mesmo setor da autora; (…)

DEPOIMENTO DA 1ª TESTEMUNHA DA PARTE AUTORA: Claudia Angelita Favaro: 1) trabalhou na Reclamada de outubro de 2011 a dezembro de 2013 na função de” call center “; 2) trabalhava no mesmo setor da autora; 3) geralmente a depoente passava a cotação do pedido para o cliente por e-mail, sendo que o mesmo ocorria com a autora pois era o mesmo sistema para todos funcionários; 4) até abril de 2013 a depoente recebia comissão de 0,05% sobre o valor das vendas por ela realizadas, independentemente do atingimento de metas; 5) após essa data foram estabelecidas metas sendo que o pagamento das comissões ficou condicionado ao atingimento de 85% da meta total, bem como 85% da meta de cada produto individualmente, ou seja, se não atingisse a meta de um só produto não recebia comissões independentemente de ter atingido as metas dos outros produtos ou a meta geral; 6) ao que se recorda a depoente era responsável pela venda de sete produtos; 7) tanto o número de produtos quanto a sistemática de pagamento de comissões eram iguais para a autora mas havia apenas variação da meta estabelecida pois a depoente e a autora tendiam regiões diferentes; 8) a gerente Érica dizia vários palavrões a todos os funcionários do setor, como por exemplo,” tomar no cu “,” vocês ficam com a bunda na janela “, bem como falava que era um setor complicado pois trabalhavam muitas mulheres e que era” um setor bucetário “; 9) não sabe por qual motivo mas percebia que a gerente Érica implicava mais com a autora chegando até a isolá-la das outras funcionárias por um período; 10) não houve nenhum outro problema de relacionamento com algum outro funcionário; 11) enquanto fazia as cotações e enviava por e-mail permanecia utilizando o” head set “; 12) poderia tirar o aparelho apenas no horário de almoço; 13) entre uma ligação e outra havia um lapso de cinco a dez minutos no qual fazia cotações e outras atividades; 14) todos os dias havia desentendimento entre a gerente e a autora nos quais mencionava as expressões acima mencionadas; 15) as expressões eram utilizadas até em problemas pequenos; 16) as expressões eram utilizadas tanto no geral quanto direcionadas para a autora; 17) não tratava a autora com seu nome mas utilizava a expressão” aquela uma lá “; 18) como o local era pequeno era possível presenciar tais discussões mesmo com o” head set “; 19) trabalhava com a autora na mesma sala; 20) na época trabalhavam 38 pessoas na mesma sala, sendo que cada uma atendia uma regional diferente; 21) após abril de 2013 as funcionárias recebiam brindes eventualmente. Nada mais.

DEPOIMENTO DA 1ª TESTEMUNHA DA PARTE RECLAMADA: Alexandra Dutra: trabalha na Reclamada desde dezembro de 2009, sempre na função de assistente comercial; 2) a autora era assistente de vendas; 3) a depoente era responsável por realizar relatório de vendas e alteração de pedidos e outras atividades; 4) percebia que em algumas oportunidades a autor tirava o”head set”para fazer outras atividades mas não sabe informar com que freqüência; 5) a autora recebia salário variável e comissão de 0,01% sobre o valor das vendas; 6) a autora recebia comissões condicionado ao atingimento de metas; 7) a depoente nunca recebeu comissões, mas apenas salário fixo; 8) era parte da função da depoente tirar o relatório de vendas do sistema; 9) em cada mês era fixada uma meta para o recebimento de comissões; 10) não se recorda se era necessário atingir a meta geral para receber a comissão de determinada venda de produto mesmo que em relação a esse produto fosse atingida a submeta; 11) afirma que o sistema de atingimento de metas sempre existiu; 12) sabe que as informações relativamente às metas são consignadas por escrito e passadas às assistentes de vendas mas não se recorda por qual meio se por e-mail ou de alguma outra forma; 13) após a gerente Érica assumir houve uma”equiparação de carteira de clientes”entre as vendedoras; 14) nunca presenciou a gerente Érica pronuncia alguma espécie de xingamento no local de trabalho; 15) nunca presenciou a Srª Érica discutir com a autora mas abe que isso ocorreu por comentário no local de trabalho pois Érica era”um pouco enérgica”e havia funcionário que não aceitava; 16) se batesse o mínimo da meta, por exemplo, na venda de fechaduras, mas não atingisse a meta de outro produto não se recorda se a autora recebia a comissão da fechadura; 17) nunca viu Érica desrespeitar funcionário. Nada mais.

Da análise da prova oral conclui-se que a lesão aos direitos da personalidade da autora restou demonstrada.

Narrou a testemunha Claudia, indicada pela autora, que” a gerente Érica dizia vários palavrões a todos os funcionários do setor, como por exemplo, “tomar no cu” , “vocês ficam com a bunda na janela” , bem como falava que era um setor complicado pois trabalhavam muitas mulheres e que era ‘um setor bucetário’. “, confirmando, assim, os relatos da autora. Disse ainda a testemunha:”não sabe por qual motivo mas percebia que a gerente Érica implicava mais com a autora chegando até a isolá-la das outras funcionárias por um período, (…) todos os dias havia desentendimento entre a gerente e a autora nos quais mencionava as expressões acima mencionadas; as expressões eram utilizadas até em problemas pequenos; as expressões eram utilizadas tanto no geral quanto direcionadas para a autora”.

Vale ressaltar que a testemunha trabalhava no mesma sala que a autora e afirmou que” como o local era pequeno era possível presenciar tais discussões mesmo com o ‘head set’. “

Já testemunha ouvida a convite da ré (Alexandra) sempre trabalhou em função distinta da autora e não consta do depoimento que ambas trabalhavam no mesmo espaço físico. Disse a testemunha que” nunca presenciou a gerente Érica pronunciar alguma espécie de xingamento no local de trabalho “e que” nunca viu Érica desrespeitar funcionário “. Por outro lado, relatou que nunca presenciou a Srª Érica discutir com a autora mas” sabe que isso ocorreu por comentário no local de trabalho pois Érica era ‘um pouco enérgica’ e havia funcionário que não aceitava “.

Assim, tem-se que a conduta de superior hierárquico da autora ocasionou o dano moral alegado, ensejando a indenização pleiteada.

Quanto ao valor a ser arbitrado, entendo que o dano moral deve ser avaliado com relação à pessoa que causou o dano, ou seja, não se trata de compensação financeira por absoluta impossibilidade de mensurar o dano moral, e sim pena ao agente causador.

A indenização em referência não repara concretamente o dano em discussão, haja vista natureza imaterial do mesmo, bem como não objetiva o enriquecimento do ofendido. A função pedagógica da condenação dessa espécie, é que melhor atua na satisfação do direito do ofendido, ou seja, mais pela sanção imposta ao ofensor, que pelo valor fixado, é que o ofendido tem seus valores morais recompensados.

É certo, por outro lado, que o valor em discussão não deve ser irrisório, a ponto de não atender a uma efetiva sanção ao ofensor, e uma satisfação pecuniária ao ofendido, assim como não deve ser excessivo, respeitando-se a capacidade econômica do ofensor.

A fixação de R$ 7.000,00, atende aos fins preconizados.

Assim, dou provimento parcial ao recurso da ré para reduzir o valor arbitrado a título de indenização por danos morais para R$ 7.000,00.

Nego provimento ao recurso da autora.

RECURSO ORDINÁRIO DE MARCIA REGINA SILVESTRE

HORAS EXTRAS

Extrai-se da sentença (fls. 264/265):

“A autora alega que trabalhava das 08h00 às 18h30 com 1h/1h12 de intervalo, de segunda à sexta-feira na função de assistente de venda, aduzindo que atuava como operadora de telemarketing e frequentemente ultrapassava o limite da jornada de trabalho. Requer o pagamento de horas extras a partir da 6ª hora diária e 30ª semanal, bem como dos intervalos constantes no art. 72 da CLT.

A ré, na contestação, aduz que a autora exercia a função de assistente de vendas e não de operadora de telemarketing, não se aplicando a jornada especial prevista no art. 227 da CLT.

Ainda, aduz que a jornada da autora era das 8h00 às 18h00, com 1h12min de intervalo, de segunda a sexta-feira, e que havia acordo de compensação para extinção do trabalho aos sábados.

No que tange aos controles de ponto juntados pela ré, tais documentos foram acolhidos como prova da jornada, pois não produzida prova em sentido contrário.

Além disso, a prova oral demonstrou que a parte autora, além de atendimento pelo telefone, fazia cotações no sistema, acompanhava embarque de produtos pelo sistema e enviava cotações a clientes por e-mail, o que caracteriza a função de assistente de vendas e não de operadora de telemarketing, não fazendo jus, portanto, à jornada especial de 6 horas diárias, prevista no art. 227 da CLT e 72 da CLT.

Posto isso, há que se analisar se o sistema de compensação de horas adotado pela ré respeita os limites e preenche os requisitos impostos pela legislação vigente.

Nos termos do artigo 59, § 2o da Consolidação das Leis do Trabalho, ¿Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias¿.

No caso dos autos, o contrato de trabalho da autora em sua cláusula 3ª prevê a jornada semanal de 44 horas (fls. 84) e o acordo individual de fls.85 estabelece o regime de compensação semanal da jornada com a extinção do trabalho aos sábados.

Em análise aos cartões ponto (fls. 86-114), verifica-se o cumprimento do ajuste, com a supressão do labor aos sábados, sendo, portanto, válido nos termos da súmula 85 do C. TST.

Por outro lado, considerando os recibos de pagamento juntados pela ré, observa-se que havia o eventual pagamento de horas extras.

Os exemplos mencionados na impugnação de fls. 257-259 não são suficientes à comprovação da tese obreira pois variações de jornada de dez minutos não são consideradas para fins de horas extras, nos termos do art. 58, § 1º da CLT.

Sendo assim, como a autora não demonstrou, ainda que por amostragem, diferenças de horas extras a seu favor, ônus que gravava sua atuação processual ( CLT, artigo 818), não faz jus ao direito postulado. Nesse sentido:

¿HORAS EXTRAS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DIFERENÇAS IMPAGAS – ÔNUS DA PARTE AUTORA – In casu, os cartões de ponto foram acolhidos como registros fiéis da jornada cumprida pelo autor, e em todos os meses que houve labor extraordinário constam pagamentos a esse título nos contracheques do demandante. Desta forma, incumbia ao autor o “onus probandi” de demonstrar, ainda que em alguns meses do período laboral, a existência de diferenças de horas extras impagas, mas não se desincumbiu desse ônus. Cumpre ressaltar que o Juízo não tem competência, tampouco obrigação, para atuar como contador da parte. Recurso do autor ao qual se nega provimento¿. (TRT 9ª R. – ACO 01204-2006-654-09-00-3 – Rel. Edmilson Antonio de Lima – J. 02.09.2008).

Rejeito o pedido de horas extras.”

Requer a autora seja reconhecido o enquadramento da atividade de telemarketing,” tendo direito à jornada reduzida de seis horas diárias, 36 semanais “e o consequente pagamento de horas extras. Alega ter sido demonstrado pela prova oral que as atividades exercidas pela reclamante eram de operador de telemarketing, o que dá direito à jornada especial, nos termos do Anexo II da NR 17. (fls. 282/284)

Analisa-se.

Cumpre analisar, no caso concreto, se a atividade da autora enquadra-se na descrição da NR 17, anexo II, item 1.1.2, para atividade de telemarketing ou teleatendimento, ou a esta se equipara, considerando instrumentos utilizados para comunicação com cliente e demais condições de trabalho (tais como intensidade e nível de desgaste físico e mental).

Na inicial a autora alegou que trabalhava como operadora de telemarketing, fazendo atendimento, suporte e venda por telefone (fl. 3)

A ré defendeu-se alegando que a autora ocupava o cargo de assistente de vendas, sendo” responsável pela realização de serviços administrativos e de vendas, controle das especialidades das mercadorias, triagem dos pedidos, atendimento aos representantes comerciais e clientes, cadastramento de transportadoras, vendas dos produtos fabricados pela reclamada, emissão de pedidos, solução de problemas relacionados às vendas, interagindo com os outros setores da empresa, dentre outras atividades relacionados ao cargo de Assistente de Vendas “. Disse também que” fazia pedidos de peças e produtos para o estoque, realizava vendas por meio de programas internos dentre outros expedientes realizados que não dependiam do uso de telefone. (…) montava orçamento, passava por e-mail, por fax, deslocava-se até o setor de cobrança realizar consultas ao cadastro do Cliente, acompanhava o embarque dos produtos através da análise do sistema, bem como o envio de boletos aos clientes, alimentando, ainda, planilha de vendas para conferência da sua própria premiação, dentre outras atividades que não exigiam o uso de telefone e nem mesmo ininterrupto de digitação “. (fl. 49)

Da prova oral constou o seguinte (fls. 260/262):

DEPOIMENTO PESSOAL DA PARTE AUTORA: 1) realizava apenas venda de produtos, bem como fazia cotação de produtos durante o atendimento; 2) visualizava no sistema se o produtos já havia sido embarcado para entrega; 3) fazia cadastro dos clientes no sistema; 4) alimentava a própria planilha de comissões; 5) recebial igações diretamente de clientes bem como repassadas de outro setor; 6) havia um número de telefone específico direto no setor de vendas, sendo que esse número era de conhecimento de um cliente que já havia sido atendido; 7) o primeiro contato de determinado cliente com a empresa era através do número do SAC, sendo que a depoente não atendia os telefonemas dirigidos ao SAC; 8) havia uma telefonista e quando a ligação não era por ela atendida era automaticamente direcionada ao setor da depoente; 9) não havia script a ser seguido para cada atendimento; 10) poderia apenas trocar o” head set “de lado; 11) tirava o aparelho apenas para ir ao banheiro e fazer ginástica labora; 12) fazia ginástica laboral duas vezes por dia durante 10min cada vez; 13) a alteração de critérios para pagamento de comissões ocorreu em abril de 2013; 14) quando houve a alteração do critério de pagamento de comissões houve uma diminuição de clientes de sua carteira; 15) não se recorda se em relação à alguma outra funcionária houve aumento do número de clientes; 16) a gerente Érica dizia que a opinião das demais funcionárias não importava; 17) gostava de trabalhar na empresa. Nada mais.

DEPOIMENTO DA 1ª TESTEMUNHA DA PARTE RECLAMADA: Alexandra Dutra: trabalha na Reclamada desde dezembro de 2009, sempre na função de assistente comercial; 2) a autora era assistente de vendas; 3) a depoente era responsável por realizar relatório de vendas e alteração de pedidos e outras atividades; 4) percebia que em algumas oportunidades a autor tirava o”head set”para fazer outras atividades mas não sabe informar com que freqüência; 5) a autora recebia salário variável e comissão de 0,01% sobre o valor das vendas; 6) a autora recebia comissões condicionado ao atingimento de metas; 7) a depoente nunca recebeu comissões, mas apenas salário fixo; 8) era parte da função da depoente tirar o relatório de vendas do sistema; 9) em cada mês era fixada uma meta para o recebimento de comissões; 10) não se recorda se era necessário atingir a meta geral para receber a comissão de determinada venda de produto mesmo que em relação a esse produto fosse atingida a submeta; 11) afirma que o sistema de atingimento de metas sempre existiu; 12) sabe que as informações relativamente às metas são consignadas por escrito e passadas às assistentes de vendas mas não se recorda por qual meio se por e-mail ou de alguma outra forma; 13) após a gerente Érica assumir houve uma”equiparação de carteira de clientes”entre as vendedoras; 14) nunca presenciou a gerente Érica pronuncia alguma espécie de xingamento no local de trabalho; 15) nunca presenciou a Srª Érica discutir com a autora mas abe que isso ocorreu por comentário no local de trabalho pois Érica era”um pouco enérgica”e havia funcionário que não aceitava; 16) se batesse o mínimo da meta, por exemplo, na venda de fechaduras, mas não atingisse a meta de outro produto não se recorda se a autora recebia a comissão da fechadura; 17) nunca viu Érica desrespeitar funcionário. Nada mais.

Pois bem.

Ficou evidenciado que a principal atividade da reclamante era a realização de vendas e atendimento a clientes, por meio de ligações telefônicas. Incontroverso que a autora trabalhava com” head set “, o que demonstra ser contínuo o uso do aparelho telefônico.

Outras atividades realizadas pela autora voltadas ao aperfeiçoamento das vendas e desenvolvidas no computador não obstam o reconhecimento do direito à jornada reduzida prevista no art. 227, da CLT, por equiparação à atividade de call center, considerando-se que de acordo com o item 5.3.2, do anexo II, da NR 17, antes transcrito:”Para o cálculo do tempo efetivo em atividade de teleatendimento/telemarketing devem ser computados os períodos em que o operador encontra-se no posto de trabalho, os intervalos entre os ciclos laborais e os deslocamentos para solução de questões relacionadas ao trabalho”.

Portanto, é irrelevante se o orçamento era enviado por e-mail ou por telefone aos clientes.

De todo o exposto, conclui-se, pois, que a atividade da autora era essencialmente realizada à distância, por intermédio de telefone,” com a utilização simultânea de equipamentos de audição/escuta e fala telefônica e sistemas informatizados ou manuais de processamento de dados “, situação que se enquadra na descrição da atividade de teleatendimento/telemarketing dada pelo item 1.1.2, do anexo II, da NR 17.

Dispõe o art. 227, da CLT:

Art. 227 – Nas empresas que explorem o serviço de telefonia, telegrafia submarina ou subfluvial, de radiotelegrafia ou de radiotelefonia, fica estabelecida para os respectivos operadores a duração máxima de seis horas contínuas de trabalho por dia ou 36 (trinta e seis) horas semanais.

Conforme o entendimento contido na Súmula 178, do Tribunal Superior do Trabalho, seguido por este Colegiado, o direito à jornada reduzida de seis horas, previsto na norma em referência, estende-se”à telefonista de mesa de empresa que não explora o serviço de telefonia”.

Entendimento anterior, consubstanciado na OJ 273, da SDI-1, do TST, excluía do âmbito de aplicação da norma o” operador de televendas que não exerce suas atividades exclusivamente como telefonista, pois, naquela função, não opera mesa de transmissão, fazendo uso apenas dos telefones comuns para atender e fazer as ligações exigidas no exercício da função “.

Com o cancelamento da OJ 273, da SDI-1, do TST (Res. 175, 24.05.2011, DJe 27.5.2011), prevalece atualmente o entendimento de que o operador de telemarketing/televendas faz jus à jornada de trabalho reduzida do artigo 227, da CLT.

Conforme voto do Ministro Maurício Godinho Delgado” A recente modificação no entendimento firmado por esta Corte, no sentido de proporcionar jornada mais estreita de trabalho aos operadores de telemarketing, surge como mecanismo eficaz de diminuição do desgaste produzido naqueles empregados, preservando a sua higidez física e mental ao longo da prestação diária de serviços (art. 7º, XXII). ( RR – 761-35.2010.5.03.0143, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 25/04/2014).

No mesmo sentido:

RECURSO DE REVISTA – RECUPERADORA DE CRÉDITO – APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 227 DA CLT – CONDIÇÕES DE TRABALHO ANÁLOGAS ÀS DE TELEFONISTA E ÀS DE OPERADORA DE TELEMARKETING. Com o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 273 da SBDI-1 do TST, que obstava a aplicação analógica do art. 227 da CLT aos operadores de telemarketing, o entendimento desta Corte evoluiu para admitir-se que, uma vez submetido às mesmas condições desgastantes do telefonista, o atendente de telemarketing, que labora utilizando como instrumento a comunicação telefônica, também tenha reduzida a duração da sua jornada, como forma de minorar a sua exposição a atividade reconhecidamente desgastante. A atividade de recuperadora de crédito, que se traduz numa atuação especializada de determinados operadores de telemarketing, voltada à comunicação telefônica com clientes tendo por objetivo a cobrança de dívidas, não se diferencia, em termos de exposição da saúde e do stress, da atividade do teleatendente. Razão por que o reconhecimento da jornada reduzida para o atendente de telemarketing abrange a extensão dessa condição mais benéfica à recuperadora de crédito, eis que identificada a mesma ratio da aplicação analógica do art. 227 da CLT. Precedentes. Recurso de revista conhecido e desprovido. ( RR – 399-34.2012.5.03.0023, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 12/06/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/06/2013).

Desse modo, a reclamante tem direito a uma jornada de trabalho reduzida de 6 horas diárias e 36 horas semanais.

Do exposto, REFORMO a r. sentença recorrida para determinar o pagamento, como extras, das horas laboradas após a 6ª diária e 36ª semanal, observado que uma jornada suplementar não seja computada para os dois parâmetros, com os adicionais legais e demais parâmetros e reflexos fixados na sentença.

Quanto à aplicação da OJ nº 394 da SDI-1 do TST, interpreta este Relator que as horas extras geram reflexos em DSR e juntamente com este em férias com 1/3, 13º salário e FGTS. O valor da hora extra seria considerado com base no valor da hora normal, não remunerando o RSR, sendo devidos reflexos sobre o mesmo quando existente labor extraordinário, conforme determinado pela Lei 605/49. Quanto às demais verbas, as mesmas deveriam ser calculadas pelo salário mensal recebido, o que incluiria os pertinentes repousos, estes com as devidas integrações, como visto.

No entender deste Relator, o que a OJ 394, da SDI-1, do TST, busca impedir é o “bis in idem”, no lógico contexto de que representaria enriquecimento sem causa. O que se deveria atentar, assim, em relação a essa orientação, seria a forma de cálculo, de modo a não se verificar materialmente tal duplicidade.

Assim, apurada a repercussão de horas extras no RSR, esse resultado, em conjunto com a média dos dias úteis (portanto, a somatória total do mês), seria base para apuração de férias, aviso prévio, gratificação natalina, porquanto essas verbas, como dito antes, têm por base de apuração a remuneração mensal. O que se encontraria obstado seria apuração do salário mensal, já incluído nesse, portanto, os repousos remunerados por esse (Lei 605/49), acrescendo-se repousos integrados de horas extras, de modo a duplicar incidência do repouso.

Contudo, a interpretação anteriormente descrita não prevalece ante o posicionamento majoritário desta e. Turma, no sentido de que a OJ em referência não autoriza a repercussão na forma preconizada antes por este Relator.

Nesse sentido o entendimento consolidado na Súmula 20, deste E. Tribunal Regional “A integração das horas extras habituais nos repousos semanais remunerados não repercute em férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS”.

Assim, os reflexos de horas extras em DSR não geram reflexos nas demais verbas.

Reformo nos termos acima.

DANOS MORAIS

O pleito recursal em epígrafe foi analisado conjuntamente com o recurso ordinário da parte reclamada (tópico “danos morais”) em razão da matéria, a cujos fundamentos me reporto.

CESTA BÁSICA

Consignou-se (fl. 268):

“O autor alega que a reclamada, durante alguns meses, inclusive aqueles de afastamento por doença do trabalho, suprimiu o fornecimento de cestas básicas, pelo que requer o pagamento de indenização pelo valor equivalente às cestas básicas, no importe médio de R$150,00.

A ré diz que o pedido do autor carece de amparo legal, normativo ou convencional e que as cestas básicas eram fornecidas conforme critérios previstos em regulamento interno da empresa.

A Circular DIR/GRH 001/2007 da empresa (fls. 120/122) com vigência a partir de 18 de junho de 2007, prevê que a cesta básica é fornecida por liberalidade da empresa como forma de premiação aos colaboradores assíduos, estabelecendo ainda os critérios para aquisição do direito à cesta básica, e também as hipóteses em que o empregador perderá o direito ao benefício como: 1) Faltar ao trabalho por motivo de doença ou acompanhamento de familiares ao médico ou hospitais; 2) Faltar ao trabalho por motivo de acidente do trabalho; 3) Faltar ao trabalho por licença maternidade; 4) Licenças particulares; 5) Por licença paternidade; 6) Para prestação do serviço militar;

Já o documento de fls. 136-137 aponta os meses nos quais a parte autora recebeu a cesta básica fornecida pela empresa, sendo que o documento de fls. 145-149 refere-se ao manual de integração que menciona tais regras.

Diversamente do que foi alegado pela autora na petição inicial, não se evidencia a supressão do benefício pela reclamada, mas apenas o não fornecimento da cesta básica nos meses em que a parte autora não implementou as condições para fazer jus ao benefício.

Rejeito o pedido de pagamento de indenização equivalente.”

Aduz a reclamante que a cesta básica não poderia deixar de ser concedida se o empregado faltou de forma justificada, pois seria ato arbitrário e discriminatório, pois perante a lei, as faltas justificadas não ensejam nem mesmo o desconto salarial, quanto mais a cesta básica. (fl. 286)

Analisa-se.

Narra a autora, na petição inicial, que recebia mensalmente cesta básica no valor de R$ 150,00, cujo pagamento era suspenso por ocasião de faltas, mesmo justificadas (fl. 4).

Em contestação, a reclamada afirma que se trata de “prêmio por assiduidade, se não há trabalho, seja por motivo de atrasos, faltas injustificadas ou justificadas, advertências, etc., não há entrega de cestas básicas, nos termos do regulamento interno da empresa”, impugnando o valor alegado, pois “o valor da cesta básica fornecida variava de R$ 39,00 em 2012 a R$ 59,00 no final do contrato, conforme orçamentos e notas fiscais de compra anexas contendo o valor unitário, sendo certo que os itens que compõe a cesta básica constam dos documentos anexos” (fl. 55).

A Circular DIR/GRH 001/2007 da empresa (fls. 120/122) assim estabelece:

“FALTAS QUE IMPEDIRÃO A AQUISIÇÃO DO DIREITO À CESTA BÁSICA

A cesta básica é fornecida por liberalidade da empresa como forma de premiação aos colaboradores assíduos que cumpriram regularmente sua jornada de trabalho, portanto para que se adquira o direito à mesma o requisito é único, A ASSIDUIDADE NO TRABALHO. Qualquer colaborador que não jus a cesta básica no mês/período em que estiver sendo analisado para sua concessão, CONSIDERA-SE QUE ESTE NÃO PERDEU A CESTA BÁSICA, mas, sim, DEIXOU DE TER DIREITO À MESMA POR DEIXAR DE CUMPRIR O REQUISITO MÍNIMO PARA SUA CONQUISTA.

PORTANTO, DEIXARÁ DE ADQUIRIR A MESMA OS COLABORADORES QUE:

Faltar ao trabalho por motivo de doença ou acompanhamento de familiares a médico ou hospitais;

Faltar ao trabalho por motivo de acidente do trabalho;

Faltar ao trabalho por licença maternidade;

Licenças particulares;

por licença paternidade;

Para prestação do serviço militar;

Para se alistar eleitor, exceto no caso de ser apenas horas compatíveis com as horas necessárias para tal finalidade;

Faltar um dia durante o ano para doação de sangue (exceto o tempo necessário para comparecer ao local respectivo e retornar ao trabalho).

Receber advertência escrita ou suspensão por qualquer tipo de ocorrência disciplinar; (…)”.

Consoante regulamento da empresa, o fornecimento da cesta básica pela reclamada estava condicionado à frequência integral do trabalhador no mês, sendo indevido inclusive na hipótese de ausências justificadas ao serviço.

Com efeito, as ausências ao serviço motivadas por doença ou acidente de trabalho, devidamente comprovadas por atestado médico, devem ser considerada como de presença do trabalhador, para efeitos legais, a exemplo do que dispõe o art. 6º, § 1º, e e f, da Lei 605/49 (Art. 6º Não será devida a remuneração quando, sem motivo justificado, o empregado não tiver trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho. § 1º São motivos justificados: (…) e) a falta ao serviço com fundamento na lei sobre acidente do trabalho; f) a doença do empregado, devidamente comprovada).

O efeito decorrente da norma coletiva, de penalizar o empregado com supressão de benefício, quando no exercício regular de um direito (ausência ao trabalho por motivo de doença devidamente justificada por atestado médico), cria situação discriminatória, não justificável do ponto de vista legal, incorrendo em afronta ao princípio da não discriminação.

Maurício Godinho Delgado, ao tratar do sistema de garantias salariais, mais especificamente das proteções jurídicas contra discriminações na relação de emprego, ensina que:

“A relevância, no Direito atual, do combate antidiscriminatório erigiu ao status de princípio a ideia de não-discriminação.

O princípio da não discriminação seria, em consequência, a diretriz geral vedatória de tratamento diferenciado à pessoa em virtude de fator injustamente desqualificante.

É que, conforme visto, a discriminação define-se como a conduta pela qual se nega a alguém, em função de fator injustamente desqualificante, tratamento incompatível com o padrão jurídico assentado para a situação concreta vivenciada. O referido princípio rejeita validade a essa conduta discriminatória”. (Curso de direito do trabalho, 8ª ed., São Paulo: LTr, 2009, p. 719)

Os controles de jornada de fls. 86/114, apontam que parte das faltas foram comunicadas e abonadas, com apresentação de atestado médico, como nos períodos entre 16/05/2012 e 15/06/2012 (fl. 96) e entre 16/08/2012 e 15/09/2012 (fl. 99), por exemplo.

De outro lado, a autora não justificou várias de suas faltas e atrasos, sendo inclusive punida em razão desses.

As notificações de advertência e de suspensão, trazidas pela ré às fls. 115/119, indicam que a reclamante se atrasava frequentemente ou mesmo faltava ao trabalho, de forma injustificada.

Consta da advertência disciplinar de fl. 116, por exemplo, que a autora não compareceu ao expediente no dia 08/05/2013 e compareceu com atraso de 23 minutos no dia 10 e de 10 minutos no dia 13 do mesmo mês. Já a suspensão de fl. 117 indica que houve atraso de 1 hora no dia 22/05/2013, de 1h22 no dia 23/05/2013 e de 18 minutos no dia 24/05/2013.

Vale ressaltar que os referidos documentos estão todos assinados pela reclamante.

Da análise dos cartões ponto verifica-se que a maioria das faltas e atrasos não foram justificadas, como por exemplo nos meses de abril/maio de 2012 (fl. 95), outubro/novembro de 2012 (fl. 101) e março/abril de 2013 (fl. 106).

De todo o exposto anteriormente em relação aos limites da normatização coletiva, inaplicável o regulamento empresarial em referência, no aspecto em que autoriza supressão do benefício ao empregado que se ausenta justificadamente do serviço. Assim, nos meses em que houve justificação das faltas e atrasos, conforme anotação dos controles de frequência de fls. 86/114, faz jus a autora ao recebimento do valor correspondente às cestas básicas.

Com base nas notas fiscais de fls. 123/135, arbitro em R$ 60,00 o valor médio da cesta básica fornecida pela reclamada.

Assim, REFORMO a r. sentença para condenar a reclamada ao pagamento do valor correspondente às cestas básicas, quando não fornecidas sob a alegação de faltas justificadas, nos termos do art. 6º, § 1º, da Lei 605/49.

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Em Sessão Virtual realizada nesta data, sob a Presidência do Excelentíssimo Desembargador Sergio Guimaraes Sampaio; presente o Excelentíssimo Procurador Luercy Lino Lopes, representante do Ministério Público do Trabalho; computados os votos dos Excelentíssimos Desembargadores Archimedes Castro Campos Junior, Ilse Marcelina Bernardi Lora e Marco Antonio Vianna Mansur; ACORDAM os Desembargadores da 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER DOS RECURSOS ORDINÁRIOS das partes, bem como das contrarrazões apresentadas. No mérito, por igual votação, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário da parte ré para, nos termos da fundamentação: a) reduzir o valor arbitrado a título de indenização por danos morais para R$ 7.000,00. Sem divergência de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário da parte autora para, nos termos da fundamentação: a) determinar o pagamento, como extras, das horas laboradas após a 6ª diária e 36ª semanal, observado que uma jornada suplementar não seja computada para os dois parâmetros, com os adicionais legais e demais parâmetros e reflexos fixados na sentença; e b) condenar a reclamada ao pagamento do valor correspondente às cestas básicas, quando não fornecidas sob a alegação de faltas justificadas.

Custas inalteradas.

Intimem-se.

Curitiba, 16 de julho de 2020.

Assinatura

ARCHIMEDES CASTRO CAMPOS JUNIOR

Relator

A18

VOTOS

0000971-39.2015.5.09.0242 (ROT)

0000971-39.2015.5.09.0242 (ROT)

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