0010134-81.2022.5.03.0010 (ROT)

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 03ª REGIÃO

PROCESSO: 0010134-81.2022.5.03.0010 (ROT)

RECORRENTE: COMPANHIA BRASILEIRA DE SERVIÇOS FUNERÁRIOS LTDA.

RECORRIDO: JACKSON VINICIUS DOS SANTOS

RELATOR: JUIZ CONVOCADO MARCELO OLIVEIRA DA SILVA

EMENTA

HORAS EXTRAS EM TELETRABALHO. ARTIGO 62, III DA CLT. O teletrabalho deve ser alcançado pelo regime de horas extras quando possível o controle patronal da jornada, a exemplo do que prevê o inciso I do artigo 62 da CLT. A reclamada, neste aspecto, não fez prova quanto a impossibilidade de controle de jornada do reclamante. Ao contrário, a prova documental de transcrição de mensagens por aplicativo demonstra que a ré tinha ingerência sobre o horário de trabalho do autor, o que corrobora o convencimento sobre a possibilidade fixação e de controle de jornada, pela empregadora.

RELATÓRIO

O juízo da 10ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, por meio da r. sentença de id.6546a89, cujo relatório adoto e a este incorporo, julgou procedentes em parte os pedidos da inicial.

Recurso ordinário interposto pela reclamada (id.4fb2e33), versando sobre: equiparação salarial; jornada/horas extras; intervalos intrajornada e interjornada; multa do artigo 477 da CLT; férias; indenização por danos morais; honorários advocatícios de sucumbência; impugnação ao benefício da justiça gratuita.

Pagamento de custas e depósito recursal nos ids. 9807246 e 975720b.

Recurso ordinário da reclamante (id.ec216e4), versando sobre: indenização por dano moral e acúmulo de função.

Contrarrazões no id.a15402e.

Dispensado o parecer do MPT.

É o relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário interposto, bem como das contrarrazões, regularmente apresentadas.

MÉRITO

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Alega a reclamada que o reclamante e os paradigmas nunca exerceram a mesma função e que os paradigmas detinham maior experiência que o autor.

Em que pese os argumentos da parte ré, corroboro do entendimento do juízo primevo de que o reclamante e paradigma Hadrianus exerciam as mesmas atividades.

Não há evidência de plano de carreira na ré. Portanto, a descrição das atividades se fundamentou, essencialmente, na prova oral.

Neste particular, constatou-se que não havia diferença nas atividades desenvolvidas pelo reclamante e os paradigmas, em especial o sr. Hadrianus, apesar de serem enquadrados em cargos com nomenclatura distinta. A própria testemunha da ré declarou “que em determinado momento o reclamante passou a executar as mesmas tarefas de Hadrianus, não se recordando desde quando” (Ailton Ferreira de Souza – id.e879b96 – Pág. 4).

A testemunha indicada pelo reclamante, no mesmo sentido, relatou “que não havia diferença de exercícios de tarefas entre Hadrianus, Fábio e o reclamante” (Josemar de Castro Moreira – id.e879b96 – Pág. 3)

Confirmada a identidade de funções, cabia à ré fazer prova da diferença de tempo superior a 4 anos na função ou diferença de produtividade, de forma objetiva, ônus do qual não se desincumbiu a contento.

Desta forma, correta a decisão de origem que a condenou ao pagamento de diferenças salariais por equiparação.

Provimento negado.

JORNADA. HORAS EXTRAS.

Pugna a reclamada pela reforma da r. sentença, alegando que o controle de jornada é realizado por ponto eletrônico, retratando os corretos horários de entrada e de saída do reclamante; que no período da pandemia foi pactuado um termo aditivo ao contrato de trabalho para estabelecer o trabalho remoto (home office – id.4188b6a), com dispensa do registro de ponto, nos termos do artigo 62, III da CLT; que havia banco de horas e que o reclamante usufruiu de folgas para compensar o excesso de jornada (cita o período 28/09/20 e 07/10/20). Requer a exclusão da condenação. Subsidiariamente, que sejam observados o art. 58 da CLT, § 1º, da CLT e a Súmula 366, do TST, bem como sejam deduzidos os valores já pagos sob idêntico título, bem como as folgas e faltas concedidas ao longo do contrato.

Ao exame.

A prova da jornada de trabalho é feita, primordialmente, pelos controles de frequência, conforme dispõe o art. 74, § 2º da CLT. Não obstante, as anotações nos cartões possuem presunção relativa de veracidade e podem ser elididas por outros elementos de convicção presentes no acervo probatório.

Na hipótese vertente foram anexados os espelhos de ponto com anotações variáveis de entrada, saída e intervalo (id.1d86c41 e seguintes), incumbindo ao reclamante o encargo de desconstituí-los (artigo 373, I do CPC c/c artigo 818 da CLT). Há registros também das horas extras assim como descontos por atraso. Nota-se ainda que em diversos períodos não constou registro de horários, mas apenas a indicação de “home office”.

Contudo, a higidez da prova documental quanto aos horários de trabalho foi afastada pela prova oral e outros elementos de prova nos autos, não prevalecendo, assim, a presunção de veracidade dos registros constantes daquela documentação.

Vale citar a fundamentação da r. sentença neste aspecto:

[…]

Além disso, as conversas de whatsapp a partir de fls. 21 revelam que o obreiro trabalhava após às 18h/20h, o que leva a também não se validar a jornada de trabalho descrita pelas testemunhas ouvidas a rogo da empresa.

Por exemplo, em 02/03/2020, o gerente da ré mandou o autor inserir dependentes de associados dos planos comercializados pela empresa naquele mesmo dia, conversa esta travada às 22h46, mas no cartão de ponto há registro de parada de trabalho às 18h nesse dia, devendo se dar créditos à jornada de trabalho descrita na prefacial quanto a início e término da jornada de trabalho (ID’s 8dbc2a3 e 1d86c41 – fls. 28 e 646). (id.6546a89 – Pág. 10).

Em face da situação posta, corroboro do entendimento do Juízo de que os registros no controle de ponto não traduzem a realidade do reclamante, devendo ser declarados inválidos.

Não altera esse entendimento a alegação da ré de que o reclamante laborou em home office. O teletrabalho deve ser alcançado pelo regime de horas extras quando possível o controle patronal da jornada de trabalho, a exemplo do que prevê o inciso I do artigo 62 da CLT. A reclamada, neste aspecto, não fez prova quanto a impossibilidade de controle de jornada do reclamante. Ao contrário, a prova documental de transcrição de mensagens por aplicativo (Whatsapp) demonstra que a ré tinha ingerência no horário de trabalho do autor, o que corrobora o convencimento sobre a possibilidade fixação e de controle de jornada de trabalho pela empregadora.

Importante ressaltar que a exceção de controle de jornada prevista no inciso III do artigo 62 da CLT apenas se aplica aos “empregados em regime de teletrabalho que prestam serviço por produção ou tarefa”, o que não é o caso do reclamante.

Deste modo, entendo que a jornada praticada durante os dias de “home office” não destoa daquela que era praticada presencialmente, razão pela qual aplico a mesma jornada fixada pelo juízo de origem, consoante o entendimento consubstanciado na OJ-233 da SDI1-TST.

Em face do exposto, mantenho a sentença que declarou a invalidade dos controles de ponto e fixou a seguinte jornada:

[…] segunda a sexta-feira, das 7h às 21h30, e por três dias no mês elasteceu a jornada de trabalho até às 4h, com gozo de 35 minutos de intervalo intrajornada (id.6546a89 – Pág. 11).

Por consequência, fica mantida a condenação ao pagamento das horas extras laboradas a partir da 8a hora diária e 44a hora semanal, nos termos da r. sentença.

Nada a se prover quanto aos pedidos subsidiários, tendo em vista que a jornada fixada na origem não apresenta variações aptas a ensejar a aplicação do artigo 58, § 1º da CLT e Súmula 336 do TST. Quanto às folgas e faltas, o Juízo de origem já determinou que seja observada a frequência constante nos registros.

Provimento negado.

INTERVALOS INTRAJORNADA E INTERJORNADA

Não se conforma a reclamada com a condenação ao pagamento de horas extras pela supressão parcial dos intervalos intra e interjornada. Subsidiariamente, pleiteia que seja deferido apenas o tempo suprimido, reconhecendo-se a natureza indenizatória das parcelas e excluindo-se os reflexos.

Pois bem.

Ficou mantida nesta instância a invalidade dos registros de ponto, inclusive quanto aos intervalos intra e interjornada, mantendo-se in totum a jornada fixada na origem. Conforme fundamentado em tópico precedente, não há elementos contundentes que evidenciem uma alteração na rotina do reclamante durante os dias de home office, razão pela qual fica também mantida a jornada nos dias de teletrabalho.

Em face da jornada fixada na origem, mantida nesta decisão, permanece a condenação ao pagamento dos intervalos, tal como fixados em primeira instância.

Quanto ao pedido subsidiário, nada a prover, visto que o Juízo primevo não concedeu reflexos, aplicando as novas regras estabelecidas pela Lei n. 13.467/2017, visto ser o contrato posterior à “Reforma Trabalhista”.

Provimento negado.

MULTA PREVISTA NO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT

Aduz a reclamada que o pagamento das verbas rescisórias, bem assim a entrega das guias pertinentes, ocorreu dentro do prazo estipulado em lei, não sendo devida a multa em epígrafe.

Ao exame.

O art. 477, caput, da CLT, com a redação conferida pela Reforma Trabalhista, determina o prazo e a forma que devem ser observados para o acerto rescisório. O § 6º do mesmo dispositivo, estabelece que a entrega dos documentos que provam a comunicação da extinção contratual aos órgãos competentes, bem como o pagamento dos valores constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação, deverão ser efetuados até dez dias contados a partir do término do contrato.

O legislador, ao modificar a norma, pretendeu converter o acerto rescisório em um ato complexo, composto pela obrigação não apenas de pagar, mas também de entregar ao empregado, dentro do prazo legal, a documentação referente à comunicação aos órgãos responsáveis por possibilitar o levantamento do FGTS e do seguro-desemprego.

No caso em tela, o término do contrato de trabalho se deu em 3/1/2022 (TRCT – id.416e044). O pagamento das verbas rescisórias ocorreu em 12/1/2022, portanto, dentro do prazo de 10 dias estabelecido no caput do § 6º do artigo 477 da CLT (id. 416e044 – Pág. 3). Entretanto, a entrega dos documentos rescisórios ao reclamante apenas se deu no dia 3/2/2022, conforme se verifica no id.416e044 – Pág. 4.

Portanto, a entrega dos documentos fora do prazo estabelecido no § 6º do artigo 477 da CLT enseja a condenação ao pagamento da multa prevista no § 8º do mesmo artigo.

Correta a decisão de origem.

Nego provimento ao apelo.

FÉRIAS

Alega a reclamada que o autor recebeu e gozou integralmente de suas férias do período aquisitivo 2020/2021.

Contudo, as razões alinhavadas no recurso da ré são incapazes de infirmar a solidez da motivação expendida pelo Magistrado de primeiro grau, impondo-se a manutenção da sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos, dispensando-se maiores digressões, sob pena de se incorrer em mero exercício de redundância.

Neste sentido, adoto os fundamentos da sentença, como ratio decidindi. In verbis:

[…]

De acordo com recibo de férias ID 7c46dc4, o autor teria gozado férias no período de 26/04/2021 a 25/05/2021 mas, no entanto, conforme se pode extrair das conversas de whatsapp ID 8dbc2a3 – fls. 132/134,o obreiro continuou a trabalhar mesmo durante o período de seu descanso anual remunerado.

Veja-se que ao se mostrar conversas de whatsapp entre autor e preposto da ré em audiência de instrução (fls. 717), ainda que ele tenha lido apenas até às fls. 29, disse que as teve com o autor, restando crer que referidas conversas, “in totum”, refletem a realidade dos fatos.

[…]

Inclusive, informou a testemunha autoral: “que o reclamante trabalhou durante o período de férias; …” (ID 879b96).

Ora, se o empregado não gozou o período de férias 2020/2021, e quando do pedido de demissão não havia se esvaído o período concessivo, deve-se pagar apenas as férias novamente, e não o dobro, sob pena de enriquecimento sem causa, o que é vedado por lei (arts. 884/ 886 do CCB/2002). (id.6546a89 – Pág. 8).

Ante o exposto, nego provimento.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Alega a reclamada que o autor “jamais sofreu graves ofensas no ambiente de trabalho. Caso tivesse ocorrido, poderia ter recorrido ao RH da empresa, sendo que jamais fez qualquer reclamação” (id.4fb2e33 – Pág. 14). Afirma não estarem presentes os requisitos caracterizadores da responsabilidade civil.

Analisa-se.

Como cediço, a indenização por danos decorrentes do contrato de trabalho pressupõe a existência de um ato ilícito praticado pelo empregador, do prejuízo suportado pelo ofendido e do nexo de causalidade entre a conduta antijurídica e o dano experimentado, a teor dos artigos 186 e 927 do Código Civil.

A parte autora, na petição inicial, afirma que “foi submetido a uma série de humilhações por parte de seu empregador, sendo constantemente ameaçado de dispensa perante outros funcionários e clientes, sendo repreendido aos gritos pelo seu empregador e inclusive chamado de moleque e pateta” (id.aa5750f – Pág. 5).

Em audiência, o reclamante afirmou que “o ceo/gestor da empresa, em reuniões, dirigia palavrões ao depoente e demais participantes” (id.e879b96 – Pág. 1).

Já o preposto declarou “que não sabe se durante o contrato de trabalho do reclamante ele foi ameaçado de ser dispensado do emprego; que não sabe se o reclamante em alguma oportunidade foi chamado de moleque ou pateta por gestor, supervisor ou CEO da empresa” (id.e879b96 – Pág. 2).

As testemunhas nada informaram sobre a questão.

O juízo a quo, em razão do desconhecimento dos fatos pelo preposto, aplicou a pena de confissão ficta, considerando verídicos os relatos descritos na prefacial.

Nos termos do disposto no § 1º, do artigo 843 da CLT, o empregador pode se fazer substituir por preposto, cujas declarações o obrigarão. Portanto, o preposto deve, necessariamente, ter conhecimento dos fatos. Por isso, a afirmação de que “são sabe”, ao ser questionado sobre fato relevante e controvertido, atrai a aplicação da confissão ficta, presumindo-se a veracidade das alegações da inicial, pois a confissão é meio de prova.

À míngua de prova capaz de infirmar a solidez da motivação da decisão de origem, impondo-se a manutenção da sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Em face do exposto, nego provimento.

IMPUGNAÇÃO AO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA

A reclamada contesta o benefício ora em debate, concedido ao reclamante, aduzindo não estarem presentes os requisitos cumulativos dispostos no artigo 790, §§ 3º e 4º da CLT/2017. Afirma que o autor contratou advogado particular, portanto tem condições de arcar com os custos do processo.

Sem razão.

Embora ajuizada a presente ação já sob a égide da Lei n. 13.467/2017, esta d. Turma já consolidou entendimento de que ainda é suficiente a declaração de pobreza para a concessão do benefício da Justiça gratuita ao trabalhador, como dispõe o art. 790, §§ 3º e 4º, da CLT, inclusive de ofício.

In casu, o documento coligido (id.4ab374f), atende ao escopo da norma, nos termos conjugados do artigo 1º, da Lei n. 7.115/1983 (“A declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interessado ou por procurador bastante, e sob as penas da Lei, presume-se verdadeira”) c/c art. 99, § 3º, do CPC (“presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural”).

Dos dispositivos citados, que se harmonizam no bojo do ordenamento jurídico, depreende-se que o Magistrado pode deferir a benesse tanto à parte que percebe salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos proventos do Regime Geral de Previdência Social, quanto àquela que juntar declaração de pobreza nos moldes legais, em atendimento à condição alternativa prescrita pelo art. 790, § 4º, da CLT.

A questão se resolve à luz da Súmula 463 do TST e a condição afirmada pelo autor não foi afastada por nenhuma prova em contrário, incumbência da reclamada.

Mantenho.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA

Pugna a reclamada pela condenação do autor ao pagamento de honorários, nos termos do art. 98, § 2º, do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho. Lado outro, requer a sua absolvição da condenação.

Inalterado o resultado da ação remanesce a obrigação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios, no percentual fixado em primeiro grau.

Não obstante o ajuizamento da presente ação em 28/02/2022, já na vigência da Lei nº 13.467/2017, o que torna aplicável o teor do artigo 791-A, da CLT, como pacificado pela Instrução Normativa n. 41/2018, do TST, na decisão exarada pelo STF na ADI 5766 em 20/10/2021 foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado “para declarar inconstitucionais os arts. 790-B, caput e § 4º, e 791-A, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho ( CLT)”.

Inconstitucional a expressão contida no § 4º do art. 791-A, da CLT, com a redação dada pela Lei n. 13.467/2017 (“desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa”), mesmo havendo créditos a receber não é possível a condenação ao pagamento de honorários, pelo trabalhador beneficiário da justiça gratuita, assim como também não tem cabimento a compensação da parcela com créditos devidos, nesta ou em outras ações, de natureza alimentar.

Nego provimento.

CONCLUSÃO

Conheço do recurso ordinário interposto pela reclamada, bem como das contrarrazões. No mérito, nego-lhe provimento.

ACÓRDÃO

Fundamentos pelos quais

O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão ordinária da sua Sétima Turma, hoje realizada, sob a presidência do Exmo. Desembargador Antônio Carlos Rodrigues Filho, presente a Exma. Procuradora Maria Helena da Silva Guthier, representante do Ministério Público do Trabalho, tendo feito sustentação oral a advogada Renata Cristina Ricci Guuidi, computados os votos da Exma. Desembargadora Cristiana Maria Valadares Fenelon e do Exmo. Desembargador Antônio Carlos Rodrigues Filho, JULGOU o presente processo e, unanimemente, conheceu do recurso ordinário interposto pela reclamada, bem como das contrarrazões. No mérito, sem divergência, negou-lhe provimento.

Belo Horizonte, 13 de fevereiro de 2023.

MARCELO OLIVEIRA DA SILVA

Juiz Convocado Relator