1000529-14.2021.5.02.0057 – 1ª TURMA

1000529-14.2021.5.02.0057 – 1ª TURMA

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

PROCESSO TRT/SP Nº 1000529-14.2021.5.02.0057 – 1ª TURMA

RECURSO ORDINÁRIO / RECURSO ADESIVO EM RITO SUMARÍSSIMO

ORIGEM: 57ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

RECORRENTES: HELOISA BARBIERI E GRUPO UNITE PROJETOS DE RELACIONAMENTO

RECORRIDOS: HELOISA BARBIERI, GRUPO UNITE PROJETOS DE RELACIONAMENTO E NUTRIENS COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA.

HORAS EXTRAS EM TELETRABALHO. ARTIGO 62, III, DA CLT. O teletrabalho deve ser alcançado pelo regime de horas extras quando possível o controle patronal da jornada de trabalho, a exemplo do que se aplica ao incido I do artigo 62 da CLT. No caso, revel e confessa a primeira reclamada, acolhe-se a alegação inicial de que havia o controle da jornada de trabalho por meio do sistema “login” e “logout”. Nesse sentido, o fato de que a obreira exercia função de operadora de telemarketing, atividade que não pode ser realizada a qualquer hora do dia e em qualquer momento, com autonomia e liberdade para gerir os horários de trabalho, corrobora o convencimento sobre a possibilidade fixação e de controle de jornada de trabalho pela empregadora. Sentença confirmada. Recurso não provido.

Relatório dispensado, na forma do artigo 852-I da CLT¨.

V O T O

ADMISSIBILIDADE

Com exceção do item recursal da primeira reclamada referente à responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, conheço dos recursos, porque presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

A primeira reclamada não tem legitimidade e nem interesse recursal para discutir a responsabilidade subsidiária atribuída a segunda demandada.

PRELIMINARMENTE

REVELIA E CONFISSÃO

Em preliminar de apelo, a primeira reclamada insurge-se contra a revelia decretada e a pena de confissão aplicada, argumentando que o Ato nº 11/2020 da CGJT, invocado na decisão, não pode se sobrepor à lei federal; que não bastasse, não constou, de todo modo, no mandado de citação, nenhum prazo relacionado à apresentação de defesa antes da audiência designada. Por isso, requer a reforma da sentença, para ver reconhecida a tempestividade da contestação apresentada, com o retorno dos autos à Vara de origem, com a reabertura da instrução processual, prosseguindo-se o feito em seus regulares termos.

À análise.

O Ato GP nº 08/2020, de 27/04/2020, deste E. TRT da 2ª Região, a partir dos termos do Ato Conjunto CSJT.GP.GVP.CGJT nº 05, de 17/04/2020, e da Resolução CNJ nº 314, de 20/04/2020, disciplinou a adoção de meios virtuais e telepresenciais para a realização de audiências pelas Varas do Trabalho. E, depois, na sequência, o art. 6º do Ato nº 11 CGJT, de 23/04/2020, autorizou a adoção do rito processual estabelecido no artigo 335 do CPC quanto à apresentação de defesa, inclusive sob pena de revelia.

A dispensa de audiência para a apresentação de contestação, com fixação de prazo para o seu oferecimento, insere-se, portanto, no contexto de procedimentos autorizados mediante regulamentação própria para o trâmite processual durante a pandemia de covid-19, considerando a necessidade de adaptação do processo à realidade vivenciada, de modo a minimizar seus impactos. Não se pode desprezar o singular momento pandêmico. Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADOÇÃO DO RITO PROCESSUAL PREVISTO NO ARTIGO 335, DO CPC, PARA APRESENTAÇÃO DE DEFESA. ATO Nº 11/GCGJT, DE 23/04/2020. LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE. In casu, o ato processual impugnado no presente mandamus está autorizado pelo artigo 6º, do Ato nº 11/GCGJT, de 23 de Abril de 2020, devendo ser repelida, de plano, a tese de ilegalidade, sendo certo que a referida normatização foi editada para regular as necessárias e obrigatórias adaptações não previstas no artigo 847, da CLT, decorrentes das excepcionais medidas de prevenção ao contágio pelo novo coronavírus (COVID-19). Segurança denegada. (TRT-2 10020198220205020000 SP, Relator: BENEDITO VALENTINI, SDI-6 – Cadeira 9, Data de Publicação: 24/09/2020) – grifei

Pela oportunidade, registro que esta C. 1ª Turma já se manifestou favoravelmente à adoção do rito processual previsto no artigo 335 do CPC ao processo do trabalho, no cenário pandêmico:

“Assim, não tendo apresentado nenhuma justificativa para o desatendimento do prazo fixado para apresentação de defesa, agiu corretamente a Magistrada ao aplicar a revelia.

Quanto à conciliação, ela pode muito bem ocorrer sem o comparecimento das partes perante o Juiz. É certo que esta Especializada prima pela conciliação, mas esse não é um requisito para a validade de atos ainda mais diante do atual panorama decorrente do COVID-19, considerando, ainda, que a proposta de acordo pode ser ofertada a qualquer momento.

Também não colhem os argumentos acerca da inaplicabilidade do artigo 335 do CPC. Diante da peculiaridade da situação vivenciada, o dispositivo aplica-se ao Processo do Trabalho na sua plenitude não prevalecendo a interpretação sugerida pela recorrente (…).”(Processo TRT/SP Nº 1000089-28.2020.5.02.0065, 1ª. Turma, Rel. Willy Santilli, p: 25/03/2021) – grifei

Isso visto, observo que, no caso em exame, no despacho inicial, essas foram as deliberações do Juízo Singular:

“Em cumprimento às disposições do ATO GP Nº 08/2020, da Presidência do TRT 2ª Região, e tendo em conta que a delonga do processo não interessa ao autor pela razão óbvia de provocação da jurisdição, e que também não interessa ao réu pelos onerosos riscos da demora, decido:

1. Deverá a reclamada apresentar, em 10 (dez) dias: (a) contestação (a inércia poderá implicar em revelia); (b) contrato social /Estatuto e procuração; (c) documentos; (d) justificação explícita sobre a necessidade de provas de audiência, com a especificação dos fatos e apresentação do rol de testemunhas; (e) justificação explícita sobre outro tipo de prova; (f) proposta conciliatória por petição apartada, ou afirmação de recusa à conciliação;

2. A eventual impossibilidade de dar cumprimento ao item 1 acima deverá ser justificada, circunstanciadamente, pela reclamada no mesmo prazo, sob pena de preclusão;

3. Cumprido pela reclamada o item 1, deverá a parte autora, independentemente de notificação, em 10 (dez) dias; (a) oferecer réplica; (b) fundamentar provas, com especificação dos fatos e apresentação de rol de testemunhas; (c) responder a eventual oferta conciliatória. Caso o autor não ofereça réplica no prazo concedido, poderá implicar na pena de preclusão.

4. Fica desde logo designada AUDIÊNCIA INICIAL para o dia 20/07 /2021 às 13:10 horas, que será realizada de forma TELEPRESENCIAL e na qual as partes deverão comparecer pessoalmente, sob as penas da lei.

5. Nos prazos já deferidos, deverão as partes declarar o endereço eletrônico (e-mail) das partes e advogados e o número de telefone celular em que poderão receber eventuais intimações, bem como os convites para participar das audiências por teleconferência, em cumprimento ao disposto no art. 319, II, do CPC; 6.Em caso de dúvidas, entrem em contato conosco pelo email: [email protected]

Cite-se. Intimem-se.” – destaquei

Expedida a carta citatória à primeira reclamada, na data de 15/05/2021 (id. 36be14d – páginas 58/59 do PDF), nenhuma referência constou sobre a fixação do prazo de 10 dias para a apresentação da defesa, tendo, contudo, sido ressaltado que “O destinatário desta notificação deve atentar-se à existência de outros documentos e/ou atos processuais constantes dos autos. Os autos do processo estão disponíveis no próprio sistema PJe ou por meio da consulta pública no endereço https://pje.trt2.jus.br/consultaprocessual”.

A primeira reclamada, na primeira oportunidade que se manifestou nos autos, quando apresentou contestação (id. d4d2a83 – páginas 94/111 do PDF), em 19/07/2021, não fez nenhum questionamento, sobre a determinação para apresentar defesa antes da audiência. E, na audiência realizada em 20/07/2021, manifestou-se apenasnos seguintes termos (id. ea81e39 – página 132 do PDF):

O patrono das reclamadas se manifesta nos seguintes termos: “Tendo em vista o expresso interesse da reclamada em conciliar neste processo, bem como com possível prejuízo do acordo em caso de análise da defesa, informa que a defesa foi juntada antes da audiência, pelo princípio da boa-fé processual, destacando a resolução 185 do CSJT de 2017 em seu artigo 22, que traz que a contestação deverá ser protocolada até a realização da proposta de conciliação infrutífera. Por fim estas reclamadas informam que pretendem produzir provas sobre as alegações trazidas, com a oitiva da parte autora, bem como depoimento de testemunhas, protestando pela designação de audiência de instrução.” Nada mais.

Na sequência, o Juízo singular assim deliberou (id. ea81e39 – página 133 do PDF):

“As reclamadas foram citadas e intimadas a apresentar defesas e documentos no prazo de 10 dias, conforme id 708a9c3 e quedaram inertes, sem qualquer justificativa, apresentando defesa apenas da data de ontem. Das citações expedidas consta expressamente, no segundo item:

“2. A eventual impossibilidade de dar cumprimento ao item 1 acima deverá ser justificada, circunstanciadamente, pela reclamada no mesmo prazo, sob pena de preclusão;”(grifei).

As reclamadas não apresentaram nenhuma justificativa para a não apresentação das defesas no prazo assinalado.

Destaco, por oportuno, que na abertura da audiência as reclamadas afirmaram que não tinham nenhuma proposta de acordo. As negociações só foram iniciadas depois que o Juízo questionou o motivo da não-apresentação das defesas no prazo determinado no id 708a9c3.

O fundamento apresentado pelas reclamadas está superado. Após a pandemia, a CGJT editou o Ato 11/2020 que autoriza o procedimento adotado pelo Juízo.

Portanto, com fundamento no art. 6º do Ato 11/2020 da CGJT, c.c. art. 335 do CPC, declaro a revelia da 1ª reclamada.” – destaca.

A Magistrada a quo se valeu da faculdade de adotar o procedimento previsto no artigo 335 do CPC, o que encontra amparo no artigo 6º do Ato CGJT nº 11 de 23/04/2020, não tendo a reclamada apresentado a defesa no prazo assinalado, estando correta a revelia e a confissão.

Rejeito.

MÉRITO

DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

JORNADA DE TRABALHO. TELETRABALHO. ARTIGO, 62, INCISO III, DA CLT

A primeira reclamada insurge-se contra a condenação em horas extras e reflexos, argumentando que a obreira atuava em regime de teletrabalho, invocando, então, a incidência do inciso III do artigo 62 da CLT.

À análise.

Realmente, na petição inicial, após declarar sobre a jornada de trabalho realizada, a autora afirmou que atuava em regime de teletrabalho em razão da pandemia de covid-19, mas, na sequência, ponderou que não deve ser incluída na exceção de que trata o artigo 62 da CLT, afirmando a possibilidade de controle pela empregadora pelo sistema “login” e “logout” (página 09 do PDF).

Ao prolatar sentença e enfrentar a questão sobre a jornada de trabalho, o Magistrado a quo não adentrou nesse aspecto do enquadramento, ou não, da autora ao artigo 62 da CLT, apenas acolhendo os horários informados na petição inicial, diante da revelia e confissão da primeira reclamada, conforme passagem (página 136 do PDF):

“Da jornada de trabalho – Diante da confissão e revelia da 1a ré e da ausência de provas em sentido contrário nos autos, acolho a jornada declinada na inicial, ou seja, das 08h00 às 16h30, de segunda a sábado, no período de 03/08/2020 (admissão) até 30/10/2020; e após das 08h00 às 18h00, de segunda a sexta-feira, no período de 01/11/2020 até a demissão em 05/04/2021, sempre com 30 minutos de intervalo intrajornada. Por consequência, defiro o pedido de horas excedentes da 7h20 e reflexos, e uma hora de intervalo intrajornada em face da sonegação do intervalo intrajornada.

Defiro horas extras em razão do trabalho nos feriados apontados na petição inicial e indenização equivalente às seis folgas não concedidas pela ré, conforme documentos de fls.36 ID. 15c268e e seguintes.

O tempo suprimido do intervalo intrajornada será remunerado com acréscimo de 50%, mas tem natureza indenizatória (art. 71, par.4º da CLT) e será deferido na proporção de 30 minutos por dia de trabalho visto o tempo de usufruto mencionado pela reclamante (30 minutos).”

O teletrabalho deve ser alcançado pelo regime de horas extras quando possível o controle patronal da jornada de trabalho, a exemplo do temperamento que se aplica ao incido I do artigo 62 da CLT.

No caso em exame, a autora afirmou a possibilidade de controle de sua jornada por meio do sistema “login” e “logout”, o que se acolhe, diante da revelia e confissão da primeira reclamada.

Ademais, chamo a atenção para o fato de que a autora atuava como operadora de telemarketing, não sendo, portanto, o tipo de atividade que pudesse ser realizada a qualquer hora do dia e em qualquer momento, com autonomia e liberdade para gerir os horários de trabalho, o que corrobora o convencimento sobre a possibilidade fixação e de controle de jornada de trabalho pela empregadora.

Sentença confirmada.

Não provejo.

COMISSÕES

A primeira reclamada pede a reforma da sentença no tocante às diferenças de comissões, argumentando, para tanto, inércia da obreira, sem cumprimento das metas mensais, destacando que a situação não foi esclarecida pela revelia decretada.

Já ultrapassada a questão do decreto de revelia e da pena de confissão ficta aplicada e nada mais sendo necessário acrescentar sobre tais pontos, alerto à primeira reclamada que a sentença não enfrentou e, muito menos deferiu, o pedido de diferenças salariais (item VIII do corpo da exordial – páginas 13/14 do PDF e item 9 do rol de pedidos – página 28 do PDF), tratando de acolhendo apenas o pedido referente à integração das comissões no cálculo das verbas rescisórias salariais (item IX do corpo da exordial – páginas 14/16 do PDF e item 10 do rol de pedidos – página 29 do PDF). Constou da sentença (página 137 do PDF):

“Das comissões – A autora alega que as verbas rescisórias não foram quitadas levando em conta as comissões percebidas, uma vez que a remuneração era composta de salário fixo e comissões. Em face da revelia da 1a ré e ausência de provas em sentido contrário, acolho o pedido e defiro ao reclamante diferenças de saldo salarial, aviso prévio, férias proporcionais acrescidas de 1/2, 13o salário proporcional e recolhimento fundiário, computando-se as comissões percebidas, conforme petição inicial.”

Além de o apelo não atacar os fundamentos da sentença, evidente que, diante da revelia e da pena de confissão, prevalecem as alegações iniciais de que as comissões habitualmente percebidas não integravam a base de cálculo das verbas rescisórias, daí emergindo diferenças nesses títulos (verbas rescisórias).

Não provejo.

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

A primeira reclamada insurge-se contra a condenação ao pagamento de honorários de sucumbência, estabelecidos em 05% sobre o valor da condenação, sustentando a ausência dos requisitos da Súmula 219 do C.TST, bem como ponderando “na Justiça do Trabalho, há disposições específicas a amparar o deferimento de honorários advocatícios, não havendo razão para aplicação subsidiária do disposto no artigo 20, do Código de Processo Civil, nem para que se acredite que o artigo 133, da Constituição Federal e o atual Estatuto da Ordem dos Advogados tenham inovado a propósito da matéria, no campo de processo do trabalho, que continua regido pela Lei 5.584/70”.

Pois bem. Na realidade, ao que se infere da sentença, a condenação da primeira reclamada ao pagamento de honorários de sucumbência foi lastreada no artigo 791-A da CLT, não do artigo 20 do Código de Processo Civil, conforme passagem (página 139 do PDF):

“Diante da sucumbência da ré nos pedidos acima deferidos, condeno a reclamada ao pagamento de honorários de sucumbência ao patrono do reclamante, nos termos do art. 791-A da CLT, ora fixados em 5% sobre o valor que resultar da liquidação.”

E, cuidando-se de reclamação trabalhista ajuizada em 06/05/2021, já na vigência da Lei nº 13.467/2017, que alterou, sensivelmente, o tratamento dos honorários advocatícios no processo do trabalho, não há nenhuma impropriedade na sentença, sendo a verba devida pela mera sucumbência.

Não provejo.

DO RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO DA RECLAMANTE

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Ao propor esta reclamação trabalhista, a reclamante alegou que foi admitida pela primeira reclamada na data de 03/08/2020, sendo que, no início do contrato de trabalho, foram assim estabelecidas as metas e as comissões correspondentes (meta x comissão x valor): “R$ 4.000,00 – 5% de comissão (R$ 200,00); * R$ 5.000,00 – 7,5% de comissão (R$ 375,00); * R$ 8.750,00 – 10% de comissão (R$ 875,00)” (página 13 do PDF); que a partir de outubro daquele ano, houve alteração unilateral das metas pela empregadora, da seguinte forma (meta x taxa x valor): “R$ 10.000,00 – 5% – R$ 500,00; R$ 11.666,67 – 7,5% – R$ 875,00; R$ 13.000,00 – 10% – R$ 1.300.00” (página 17 do PDF); que além da ampliação das metas, as comissões passaram a ser pagas por meio das frutas e produtos comercializados pela empregadora (página 19 do PDF). Nesse cenário, expôs e postulou o seguinte: “(…) é inadmissível que a reclamada altere a forma do contrato de trabalho da reclamante, lhe trazendo sérios prejuízos e mesmo assim, quanto aos valores devidos a título de comissão, que a mesma altere a forma do pagamento em espécie (dinheiro) para frutas e produtos orgânicos que se quer a reclamante poderia escolher. No caso em comento, entende-se que o dano moral é in ré ipsa, em decorrência dos prejuízos acarretados a reclamante, pelo sofrimento psicológico e demais consequências experimentadas pela reclamante, em especial, em plena pandemia ocorrida pelo novo coronavírus – COVID-19 sendo incontroversos o sentimento de dor, de sofrimento e angústia suportados em decorrência da lesão que lhe acometeu” (páginas 20/21 do PDF).

O Juízo singular julgou improcedente o pedido formulado, sob o fundamento de que o conjunto fático-probatórios dos autos, especialmente as próprias mensagens de WhatsApp juntadas pela obreira, não levou ao convencimento das alegações, conforme passagem (página 137 do PDF):

“Indenização por danos morais – A autora alega que a 1ª ré em outubro de 2020 dobrou o valor das metas de vendas para dificultar o recebimento de comissão e passou a substituir as comissões devidas por produtos vendidos pela ré. Colaciona aos autos mensagens de aplicativo do whatsapp a fim de comprovar a concessão de produtos em vez de pagamento das comissões.

Entretanto, da análise das mensagens verifico que as mensagens datam de setembro, logo após a autora ter sido admitida, visto que se faz menção ao período de experiência do contrato de trabalho, contrariamente ao que alega a autora em petição inicial. Deste modo, em que pese a revelia da 1a reclamada, o Juízo não se convence das alegações da inicial e indefiro o pedido de indenização por danos morais.”

Ao recorrer, a reclamante insiste na indenização por danos morais, repisando as alegações iniciais.

Pois bem. Confrontando o teor da petição inicial, da prova documental (troca de mensagens por WhatsApp – páginas 44/53 do PDF e do áudio contido no link da página 13 do PDF), o que se percebe, na realidade, é que o pagamento das comissões por meio de cesta de produtos foi uma ação pontual, para contornar problema referente a quitação de comissão de cerca de R$ 600,00, ainda no período de experiência; então, não houve, como quer fazer crer a reclamante, uma alteração no mecanismo de pagamento das comissões, deixando de ser em dinheiro para ser in natura.

E, na sequência, quanto às metas, pela planilha contida no mesmo link acima referido, elas, realmente, aumentaram no mês de outubro de 2020, na comparação com agosto e setembro do mesmo ano. Mas, depois, em novembro, abaixaram, sendo restabelecidas em dezembro de 2020, seguindo no mesmo patamar nos meses subsequentes do contrato de trabalho. Ainda por tal documento, verifico que não se tratou de alteração que tornassem as metas inacessíveis.

Por isso, a conclusão a que se chega é a de que a modificação não foi feita com o intuito de reduzir a comissão correspondente às vendas realizadas pela autora, mostrando que a remuneração das comissões teria seus critérios variáveis, possivelmente conforme mercado; porém nada evidenciando suposta lesividade.

Não provejo.

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

Em caso de acolhimento do seu apelo, o reclamante pede a exclusão de sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios, por êxito em todos os pedidos, bem como a majoração do percentual dos honorários devidos ao seu patrono.

Pois bem. Como visto acima, este voto não acolheu o recurso da autora para deferir a indenização por danos morais, de modo que, então, persiste a sucumbência recíproca que levou a sua condenação em honorários.

De todo modo, observo que o Juízo singular deferiu à autora os benefícios da justiça gratuita, inclusive determinando a suspensão de sua exigibilidade.

Nesse cenário e tendo em vista a ampla resolutividade do apelo, não se pode perder de vista que a questão afeta à inconstitucionalidade dos artigos 790-B, caput e § 4º e 791-A, § 4º, da CLT/17 foi apreciada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal em 20/10/2021, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5766, nos seguintes termos, conforme consulta ao portal do STF (http://portal.stf.jus.br/):

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta, para declarar inconstitucionais os arts. 790-B, capute § 4º, e 791-A, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho ( CLT), vencidos, em parte, os Ministros Roberto Barroso (Relator), Luiz Fux (Presidente), Nunes Marques e Gilmar Mendes. Por maioria, julgou improcedente a ação no tocante ao art. 844, § 2º, da CLT, declarando-o constitucional, vencidos os Ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber. Redigirá o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes. Plenário, 20.10.2021 (Sessão realizada por videoconferência – Resolução 672/2020/STF).

Embora referido julgamento não tenha ainda sido publicado, nem muito menos transitado em julgado, reflete o entendimento formado pela maioria e não pode, aqui, ser ignorado, razão pela qual impõe-se reformar a r. sentença para isentara parte autora do pagamento de honorários sucumbenciais, em face de sua condição de beneficiária da justiça gratuita.

Por fim, mesmo que a autora tivesse logrado êxito no apelo, não era caso de majorar o percentual dos honorários de seu patrono, tendo em vista o porte e a natureza da causa, com poucos pedidos, sem produção de prova oral e prolação de sentença em quatro meses após a distribuição da demanda.

Presidiu o julgamento o Exma. Sra. Desembargadora Maria José Bighetti Ordoño

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Moisés dos Santos Heitor, Maria José Bighetti Ordoño e Willy Santilli

ACORDAM os Magistrados integrantes da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: por unanimidade de votos, CONHECER de ambos os recursos ordinários, com exceção do item recursal da primeira reclamada referente à responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, REJEITAR a preliminar e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao da primeira reclamada e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO DA RECLAMANTE, para isentá-la do pagamento de honorários de sucumbência, tudo nos termos da fundamentação.

MOISÉS DOS SANTOS HEITOR

Relator

fm

VOTOS