Acórdão: 0020747-27.2018.5.04.0026 (ROT)

Inteiro Teor

Acórdão: 0020747-27.2018.5.04.0026 (ROT)

Redator: MARCELO GONCALVES DE OLIVEIRA

Órgão julgador: 10ª Turma

Data: 24/08/2020

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0020747-27.2018.5.04.0026 (ROT)

RECORRENTE: CRISTIANE MODENA, D G BERTONCELLO E CIA LTDA – ME

RECORRIDO: CRISTIANE MODENA, D G BERTONCELLO E CIA LTDA – ME

RELATOR: MARCELO GONCALVES DE OLIVEIRA

EMENTA

TELETRABALHO. ATIVIDADE INCOMPATÍVEL COM FIXAÇÃO DE HORÁRIO DE TRABALHO. Incontroverso que a reclamante exercia atividade em teletrabalho, possuindo autonomia e liberdade para gerir seus horários de trabalho, não sendo possível que a reclamada fixe horários ou os controle, configurado óbice ao deferimento de horas extras nos moldes postulados pela autora em sede recursal. Inteligência do art. 75-B e Parágrafo único, da CLT, acrescidos pela Lei 13.467/2017.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

ACORDAM os Magistrados integrantes da 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: preliminarmente, AFASTAR AS PREFACIAIS ARGUIDAS PELA RECLAMANTE EM CONTRARRAZÕES, de ilegitimidade recursal do patrono da ré e de não conhecimento do recurso ordinário, por deserção. No mérito, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. Por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO POR VICARI & PATUSSI ADVOGADOS ASSOCIADOS.

Intime-se.

Porto Alegre, 17 de agosto de 2020 (segunda-feira).

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

RELATÓRIO

Inconformados com a sentença de ID. f6afb95, proferida pela Juíza Tatyanna Barbosa Santos Kirchheim, que acolheu em parte a prefacial de coisa julgada, e extinguiu o feito, sem resolução do mérito, quanto ao pedido de integrações do salário “por fora” nas parcelas rescisórias a título de férias proporcionais com 1/3, 13º salário proporcional, aviso prévio indenizado; indenização compensatória de 40% sobre o FGTS, conforme artigo 485, IV, do CPC e procedente em parte os pedidos postulados pela reclamante. A reclamante e os procuradores da reclamada interpõem recurso ordinário.

A reclamante em razões recursais de ID. bce0fe9, busca a reforma da sentença no tocante a integração do salário pago “por fora”, horas extras do intervalo interjornada e adicional noturno do período trabalhado em home office e prequestiona matérias suscitadas.

Vicari & Patussi Advogados Associados, sociedade advocatícia que defende a reclamada apresenta razões de recurso no ID. e0338a2, requerendo a reforma quanto aos honorários sucumbenciais.

Com contrarrazões da reclamada no ID. 66da5a6 e da reclamante no ID. 2b8ba8d.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINAR

PREFACIAIS ARGUIDAS EM CONTRARRAZÕES DA RECLAMANTE

ILEGITIMIDADE RECURSAL DOS PATRONOS DA RÉ

A reclamante entende que os procuradores da ré não detêm legitimidade recursal.

Analiso.

O teor do art. 791-A, caput, introduzido a partir da vigência da legislação mencionada, dispõe que “Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.”

Assim, considerando o conteúdo do dispositivo legal mencionado fica evidenciada a legitimidade do procurador da reclamada para recorrer, já que os honorários sucumbenciais constituem-se em crédito de sua titularidade. Ademais, a legitimidade ora reconhecida encontra amparo legal nos moldes do parágrafo único do art. 996 do NCPC – Cumpre ao terceiro demonstrar a possibilidade de a decisão sobre a relação jurídica submetida à apreciação judicial atingir direito de que se afirme titular ou que possa discutir em juízo como substituto processual.

Afasto a prefacial ilegitimidade arguida.

NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO POR DESERTO

Entende a autora que o depósito recursal é requisito legal à interposição do recurso ordinário. Acrescenta que mesmo que tivesse sido concedido à reclamada ou a seus procuradores o benefício da justiça gratuita, o que não ocorreu, não estaria isento do recolhimento do depósito recursal. Requer o não conhecimento, por deserto.

Analiso.

O preparo do recurso é pressuposto de admissibilidade recursal e no caso do depósito recursal, o art. 899, §§ 1º e 2º da CLT, dispõe ser necessário o seu recolhimento pela parte condenada em pecúnia. A lei não faz distinção entre os polos ativo e passivo da demanda para o recolhimento do depósito recursal, apenas determina que este seja realizado por aquele que tenha sido condenado em prestação pecuniária.

A Súmula nº 161 do TST assim dispõe: “DEPÓSITO. CONDENAÇÃO A PAGAMENTO EM PECÚNIA. Se não há condenação a pagamento em pecúnia, descabe o depósito de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 899 da CLT.”

Por sua vez, o art. 2º, parágrafo único, da Instrução Normativa nº 27 do TST dispõe: “O depósito recursal a que se refere o art. 899 da CLT é sempre exigível como requisito extrínseco do recurso, quando houver condenação em pecúnia”.

Assim, considerando que não houve condenação em pecúnia, vez que os honorários do advogado não se inserem na quantia a ser recebida pela parte vencedora, desnecessário recolhimento de depósito recursal.

Rejeito a prefacial de não conhecimento, por deserção.

MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

INTEGRAÇÃO DO SALÁRIO PAGO “POR FORA”

A reclamante inconforma-se com o indeferimento do pedido de integração do salário pago “por fora”. Alega ter laborado para a reclamada desde 2014, porém foram apresentados nos autos apenas 3 contracheques. Entende que cabia à reclamada trazer aos autos todos os contracheques/holerites, com o respectivo recibo de pagamento/transferência bancária, a fim de desconstituir a prova pré-constituída nos autos como, por exemplo, os extratos bancários apresentados pela parte autora às fls. 25/40 do PDF, onde é possível evidenciar a ocorrência de pagamentos superiores aos valores indicados pela ré a título de salário. Argui que a reclamada não se desvencilhou do encargo. Requer a reforma da sentença para reconhecer o salário “por fora”, na importância de R$ 600,00 por mês, com integração ao salário e reflexos em 13º salários anteriores à rescisão, férias anteriores às pagas na rescisão, horas extras pagas e deferidas, adicional noturno, e FGTS do contrato de trabalho.

Analiso.

Na petição inicial a autora alega que auferia aproximadamente R$ 600,00 mensais “por fora”, postulou sua integração para todos os fins legais, com os reflexos em 13º salários, férias acrescidas de 1/3 constitucional, horas extraordinárias pagas e não pagas e verbas rescisórias (horas extraordinárias, décimo terceiro salário, férias vencidas e proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional, adicional noturno e aviso prévio), além do FGTS e multa de 40%.

Em contestação a reclamada argui prefacial de coisa julgada quanto ao pedido por já ter sido postulado e indeferido em ação reclamatória anterior de nº 0020583-62.2018.5.04.0026. No mérito, nega ter realizado qualquer pagamento de salário extrafolha. Alega que a reclamante sempre teve o salário integral registrado em CTPS, constando as alterações salarial registrada em documento assinado pela autora. Impugna os extratos bancários trazidos pela autora, alegando que muitas vezes pagava os salários em dinheiro, sem realizar depósito, além dos depósitos constantes nos extratos não estarem identificados. Ressalta, também, que os extratos do mês de abril/2018 e dezembro/2017, não demonstram nenhum depósito de R$ 600,00, como alega a autora. Entende ser ônus da reclamante a comprovação de fato constitutivo de seu direito, o que não ocorre.

Em depoimento pessoal a reclamante assim manifestou: “que a depoente passou a receber salário por fora depois de certo período, sendo que recebeu no último um ano e meio do contrato de trabalho, no valor de R$ 600,00, depositados na conta-corrente, por transferência bancária; que esse pagamento era para ser no mesmo dia do salário, mas muitas vezes foi pago em atraso e parcelado; que o referido pagamento era para contra-prestar a função exercida; (…)”

A sentença julgou improcedente o pedido nos seguintes termos:

O pagamento de salário por fora foi negado na defesa, de modo que incumbia à reclamante a prova dos fatos que embasam a pretensão. No entanto, não houve prova do pagamento “extra recibos”.

Os extratos da conta corrente não indicam o nome do depositante. A reclamante juntou, por exemplo, o extrato do mês de abril de 2018, no qual se verifica a existência de depósitos em dinheiro nos dias 16 e 17, assim como duas transferências bancárias no dia 27. Ocorre que na sentença prolatada na ação anteriormente ajuizada, foi considerado que a reclamante foi dispensada em 03.03.2018, projetando-se o contrato até 19.04.2018 em razão do cômputo do aviso prévio proporcional de 42 dias (Id.5d15cc5 – Pág. 17). A reclamante não trabalhou no mês de abril de 2018, ainda assim, recebeu diversos depósitos em sua conta corrente, situação que não restou esclarecida. No depoimento que prestou no Processo 0020583-62.2018.5.04.0026 referiu que trabalhou vinte e poucos dias do aviso prévio e que recebeu valores no mês de abril, por conta de rescisão contratual (R$ 800,00) e salários em atraso (ver ata de Id.5d15cc5 – Pág.14). Ressalto que na petição inicial daquela ação a reclamante nada alegou quanto a pagamentos efetuados após a rescisão contratual, o que torna confusas e desencontradas as suas informações. A reclamante não apontou quais os pagamentos “por fora” que teriam sido depositados em sua conta corrente, sobretudo depois da rescisão. Assim, não tendo havido alegação de pagamentos após a rescisão em nenhuma das duas ações, é lógico que se presuma, até porque a reclamante postulou todas as verbas rescisórias na primeira ação, que pode ter recebido créditos em conta corrente por depositante diverso da reclamada.

Na ausência de outras provas a corroborar a alegação da reclamante quanto aos pagamentos “por fora”, julgo improcedente o pedido formulado no item e.

Acompanho os fundamentos trazidos em sentença, no sentido de não terem sido apontados pela autora, nos extratos trazidos ao autos, quais valores foram transferidos para sua conta corrente a título de salário “por fora”, vez que há diversos valores transferidos, em dias totalmente aleatórios e, também, sem indicação de quem fez as transferências, não tendo como verificar as alegações trazidas pela autora. Como a reclamada nega ter realizado pagamentos “por fora”, o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito era da autora, por força dos arts. 818, I, da CLT e 373, I, do CPC, encargo do qual não se desincumbiu.

Assim, mantenho a sentença. Nego provimento ao recurso da autora, no tópico.

HORAS EXTRAS DO INTERVALO INTERJORNADA. ADICIONAL NOTURNO. PERÍODO DE TRABALHO EM HOME OFFICE (13/08/2017 à 19/04/2018).

Inconformada com o indeferimento, a reclamante alega que a sentença se ateve apenas à análise dos depoimentos testemunhais, descartando a prova documental carreada aos autos, especialmente aquela apresentada pela própria reclamada. Argumenta que a prova documental (Relatório e e-mails acostados aos autos) comprova que a empregada prestava horas extras, labor em horário noturno e eventualmente havia o desrespeito ao intervalo entre jornadas, quando ela trabalhou em home office, ou seja, no período de 12/08/2017 até o término do pacto contratual em 19/04/2018. Neste sentido, entende que deve ser reconhecida a jornada declinada na peça vestibular no período em que laborou home office. Requer a reforma da sentença para condenar a reclamada ao pagamento a título de horas extras excedentes à 6ª hora diária e 44ª hora semanal, intervalo do artigo 66 da CLT e adicional noturno (com a hora noturna reduzida), acrescidas do adicional legal ou outro mais vantajoso previsto em norma coletiva ou praticados pela Reclamada, por todo o período home office, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados e, após, em razão do aumento da média remuneratória, em horas extras, férias acrescidas de 1/3 constitucional, 13º salários, aviso prévio e FGTS com a multa de 40%.

Analiso.

A Magistrada da origem, afastou os depoimentos prestados nos autos pelas testemunhas trazidas pela reclamante por apresentarem evidentes contradições, julgando improcedentes os pedidos formulados na petição inicial referentes a horas extras e intervalos, por não terem sido comprovados pela autora. Entendeu que a reclamada não era obrigada a manter registro de horários de seus empregados por força do art. 74, § 2º, da CLT, pois possuía apenas 5 empregados e nega a realização de horas extras, labor noturno e inadimplemento de intervalos. Logo, entendeu que incumbia à reclamante efetuar a prova dos horários alegados na petição inicial.

A reclamada em sua manifestação (ID. fafb066) aos documentos acostados pela autora, afirma que a adoção do teletrabalho foi feito de comum acordo por pedido e interesse da reclamante após o nascimento da filha, sendo possível, ao mesmo tempo, trabalhar e cuidar de sua filha que contava com menos de um ano de idade à época, foi uma solução amigável dada às variáveis de indisponibilidade financeira de ambas as partes. Afirma que pelos relatórios do sistema não é possível controlar a jornada de trabalho, somente compartilhamento de área de trabalho do computador, conferência online e transferência de arquivos entre computadores. Invoca a aplicação do inciso III, do art. 62 e art. 75-B, ambos da CLT.

A reclamante em suas razões recursais, busca “o pagamento a título de horas extras excedentes à 6ª hora diária e 44ª hora semanal, intervalo do artigo 66 da CLT e adicional noturno (com a hora noturna reduzida), acrescidas do adicional legal ou outro mais vantajoso previsto em norma coletiva ou praticados pela Reclamada, por todo o período home office, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados e, após, em razão do aumento da média remuneratória, em horas extras, férias acrescidas de 1/3 constitucional, 13º salários, aviso prévio e FGTS com a multa de 40%.”

É incontroverso que a autora foi contratada para a função de assistente fiscal em 02/01/2014 e teve o contrato encerrado em 19/04/2018 (já contabilizado o aviso prévio). Incontroverso, também, que laborou nas dependências da empresa do início do contrato até se afastar em licença maternidade na data de 13/07/2017 a 12/07/2017, gozando de férias de 13/07/2017 a 11/08/2017, após esta data (12/08/2017) até o final do contrato laborou em teletrabalho.

Em que pese não haver acordo expresso quanto ao teletrabalho, ele é incontroverso, como já foi dito. Segundo o inciso III, inserido no art. 62 da CLT, pela edição da Lei 13.467/17, os empregados em regime de teletrabalho não estão abrangidos no capítulo que trata da duração do trabalho, passando a ser abrangido no capítulo II-A do teletrabalho acrescido pela Lei 13.467/2017 nos artigos 75-A e seguintes, sendo que no art. 75-B e Parágrafo único, da CLT, dispõe:

Art. 75-B. Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo.

Parágrafo único. O comparecimento às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento não descaracteriza o regime de teletrabalho.

Assim, ante as peculiaridades inerentes ao teletrabalho, em o trabalhador possui autonomia e liberdade para gerir os seus horários de trabalho, não sendo possível que a reclamada fixe horários ou os controle, fica configurado óbice ao deferimento de horas extras nos moldes postulados pela autora em sede recursal.

Nego provimento.

PREQUESTIONAMENTO

Prequestiona a matéria trazida em razões recursais.

Tenho por prequestionados, para fins recursais, todos os dispositivos legais e constitucionais suscitados, mesmo que não expressamente mencionados, tendo em vista a adoção de tese explícita acerca de cada uma das matérias deduzidas, na forma da Súmula nº 297, I, e na Orientação Jurisprudencial nº 118 da SDI-1, ambas do TST.

RECURSO ORDINÁRIO DA SOCIEDADE ADVOCATÍCIA

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

Vicari & Patussi Advogados Associados, escritório que defende a reclamada, em causa própria, alega que a verba honorária constitui direito autônomo do advogado e integra seu patrimônio. Inconforma-se com a sentença que entendeu ser inconstitucional a compensação dos créditos auferido pelo trabalhador beneficiário da Justiça Gratuita na ação, com o quantum devido a título de honorários sucumbenciais, como se fossem parcelas de mesma natureza e determinou que as obrigações decorrentes da sucumbência ficarão sob condição suspensiva pelos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado. Entende que a imposição de pagamento de honorários de sucumbência ao beneficiário da Justiça Gratuita realmente requer ponderação quanto à possibilidade, ou não, de se estar suprimindo o direito fundamental de acesso ao Judiciário daquele que demonstrou ser pobre na forma da Lei. Entretanto, alega que a redação conferida ao art. 791-A, § 4º demonstrou preocupação do legislador no tocante, sendo exigido do beneficiário o pagamento de honorários sucumbenciais somente no caso de ele ter obtido créditos suficientes, neste ou em outro processo, para retirá-lo da condição de miserabilidade. Situação que entende igualar o beneficiário da justiça gratuita e demais postulantes. Argui o recorrente que ao contrário do que dispôs a sentença, os honorários advocatícios de sucumbência não possuem natureza de despesa processual. Aduz que como dispõe o art. 85, § 14, do CPC, bem como entendimento já firmado pelo STJ, os honorários advocatícios possuem caráter alimentar. Ao fim, sob pena de ofensa aos artigos 791-A, caput e § 4º, bem como ao art. 98, caput e § 3º, do CPC, requer seja provido o presente Recurso Ordinário, com a finalidade de dar aplicação integral ao art. 791-A, § 4º, da CLT, permitindo aos procuradores ora recorrentes a compensação, nos créditos a serem recebidos pela parte Reclamante, dos honorários de sucumbência fixados em seu favor.

Analiso.

A sentença concedeu o benefício da Justiça Gratuita à reclamante, nos termos do art. 790, § 3º, da CLT e condenou as partes em sucumbência recíproca ( § 3º do art. 791-A, da CLT), arbitrando em proveito dos procuradores da autora honorários de sucumbência no percentual de 10% sobre o total bruto que vier a ser apurado como devido a título de principal e de igual forma, deferiu em proveito dos advogados da reclamada honorários de sucumbência de 10% sobre os pedidos julgados integralmente improcedentes. Após fazer algumas considerações, entendeu ser inconstitucional a compensação dos créditos auferido pelo trabalhador beneficiário da Justiça Gratuita na ação, com o quantum devido a título de honorários sucumbenciais, como se fossem parcelas de mesma natureza. Assim, em observância aos princípios que regem o direito processual do trabalho e aos artigos 1º, III, 5º, caput, XXXV, LIV, LV, LXXIV, 7º, 8º e 9º da Constituição da Republica Federativa do Brasil, considerou inconstitucional a expressão “desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa” contida no § 4º do artigo 791-A da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017. Determinou, então, que as obrigações decorrentes da sucumbência ficarão sob condição suspensiva pelos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado. Passado esse prazo sem que se configure alteração no estado econômico da trabalhadora hipossuficiente, extinguir-se-ão tais obrigações. Ressaltou que caberá aos credores demonstrar, dentro do aludido prazo, nova situação econômica da autora que o retire da condição de miserabilidade justificadora da concessão da gratuidade da justiça.

Não há que se falar em reforma da sentença, a decisão está em acordo com o entendimento desta 10ª Turma, nos termos do precedente a seguir:

(…)

RECURSO ORDINÁRIO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. Considerando a declaração do Pleno deste Tribunal sobre a inconstitucionalidade da expressão “desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa”, constante do § 4º do art. 791-A da CLT, com redação da Lei 13.467 de 13.07.2017, é caso de parcial provimento ao Recurso Ordinário da reclamada para reformar a condenação, fixando honorários de sucumbência destinados aos advogados das partes, não compensáveis entre si, porém estabelecendo que, ante o deferimento do benefício da justiça gratuita ao reclamante, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. (TRT da 4ª Região, 10ª Turma, 0021175-45.2018.5.04.0402 ROT, em 18/12/2019, Desembargadora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo). (…).

Assim, conforme entendimento supra não cabe a compensação dos honorários de sucumbência com créditos deste ou de outro processo, conforme disposto no § 4º do art. 791-A da CLT, com a interpretação dada pelo Tribunal Pleno desta Corte, na sessão de julgamento realizada em 12/12/2018, quando se decidiu, por maioria, acolher parcialmente a arguição de inconstitucionalidade do autor no processo nº 0020024-05.2018.5.04.012, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão “desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa”.

Mantida a sentença no tópico nego provimento ao recurso.

Assinatura

MARCELO GONCALVES DE OLIVEIRA

Relator

VOTOS

PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:

DESEMBARGADOR MARCELO GONÇALVES DE OLIVEIRA (RELATOR)

DESEMBARGADOR JANNEY CAMARGO BINA

DESEMBARGADORA CLEUSA REGINA HALFEN