1000850-34.2020.5.02.0041 (ROT)

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EMENTA – VÍNCULO EMPREGATÍCIO. REQUISITOS. Para o reconhecimento da existência de relação de emprego, consoante art. 3º, da CLT, é necessário que haja, de forma cumulativa e simultânea, pessoalidade, onerosidade, subordinação e não eventualidade na prestação dos serviços, sendo necessária a produção de prova robusta, o que, efetivamente, não ocorreu no caso vertente. A teor da prova produzida nos autos, restou afastada a não eventualidade e a subordinação, já que o reclamante não laborava habitualmente, sendo chamado para cobrir folgas e em dias de maior movimento, bem como podia se recusar a esses chamados, por questões pessoais, como enfatizou a testemunha da reclamada, sem que nenhuma penalidade lhe fosse aplicada, a não ser a própria perda da diária, sendo convocado outro freelancer em seu lugar, o que denota também a ausência de pessoalidade na prestação dos serviços. Saliente-se, ainda, que o reclamante confirmou que o pagamento ocorria por diária, ao final de cada evento, o que reforça o caráter eventual da relação de trabalho. Os elementos trazidos aos autos não são suficientes para a caracterização da figura de empregado, nos moldes do art. 3º, da CLT, restando descaracterizado, por conseguinte, o vínculo empregatício entre as partes. Acolhe-se o apelo para reformar o julgado e assim julgar a ação improcedente.

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

PROCESSO nº 1000850-34.2020.5.02.0041 (ROT)

RECORRENTE : BUFFET MAISON DU FRANCE LTDA

RECORRIDO : ADRIANO BARBOSA DO NASCIMENTO

ORIGEM : 41ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

RELATORA : IVETE BERNARDES VIEIRA DE SOUZA

EMENTA

VÍNCULO EMPREGATÍCIO. REQUISITOS. Para o reconhecimento da existência de relação de emprego, consoante art. 3º, da CLT, é necessário que haja, de forma cumulativa e simultânea, pessoalidade, onerosidade, subordinação e não eventualidade na prestação dos serviços, sendo necessária a produção de prova robusta, o que, efetivamente, não ocorreu no caso vertente. A teor da prova produzida nos autos, restou afastada a não eventualidade e a subordinação, já que o reclamante não laborava habitualmente, sendo chamado para cobrir folgas e em dias de maior movimento, bem como podia se recusar a esses chamados, por questões pessoais, como enfatizou a testemunha da reclamada, sem que nenhuma penalidade lhe fosse aplicada, a não ser a própria perda da diária, sendo convocado outro freelancer em seu lugar, o que denota também a ausência de pessoalidade na prestação dos serviços. Saliente-se, ainda, que o reclamante confirmou que o pagamento ocorria por diária, ao final de cada evento, o que reforça o caráter eventual da relação de trabalho. Os elementos trazidos aos autos não são suficientes para a caracterização da figura de empregado, nos moldes do art. 3º, da CLT, restando descaracterizado, por conseguinte, o vínculo empregatício entre as partes. Acolhe-se o apelo para reformar o julgado e assim julgar a ação improcedente.

RELATÓRIO

Não se conformando com a r. sentença de fls. 635639, complementada pela r. decisão de embargos declaratórios de fls. 654/655, que julgou PROCEDENTES os pedidos iniciais, recorre a reclamada, consoante razões de fls. 658/728, arguindo, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa e por inépcia da inicial. No mérito, insurge-se contra o reconhecimento do vínculo empregatício. Em caso de eventual manutenção do liame de emprego, requer o reconhecimento da dispensa por motivo de força maior. Insurge-se, ainda, quanto ao deferimento das verbas rescisórias, FGTS e indenização de 40%, indenização a título de seguro desemprego e compensação. Por fim, requer a exclusão da multa por litigância de má-fé e reforma do “decisum” no tocante à concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Custas e depósito recursal, fls. 729/733.

Contrarrazões apresentadas pelo reclamante às fls. 737/758.

Sem parecer ministerial.

É o relatório.

VOTO

Conheço do apelo, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

I- Das preliminares arguidas pela recorrente.

1.1- Do cerceamento de defesa. Dos documentos acostados em réplica pelo reclamante.

Insurge-se a recorrente com relação aos documentos juntados pelo autor em sua réplica. Pretende a desconsideração e o desentranhamento dos documentos, com a declaração de nulidade da sentença por violação aos princípios da ampla defesa e da instrumentalidade da forma.

Conforme Jurisprudência do C. TST, é possível a juntada de documentos destinados à produção de provas até o encerramento da instrução processual, nos termos do que estabelece o artigo 845, da CLT.

Saliente-se, ainda, que vigora nesta Justiça Especializada o princípio da primazia da realidade, cabendo ao Juiz a busca da verdade real dos fatos, outorgando-lhe a lei ampla direção do processo, nos termos dos artigos 370, do CPC e 765, da CLT.

Cumpre observar que os documentos juntados pelo autor se prestam a rebater os argumentos lançados na contestação da ré acerca da eventualidade dos serviços prestados pelo autor, não sendo produzido de modo unilateral e do qual a ré tinha plena ciência, porquanto se tratam de comprovantes de comparecimento efetuados pela própria empresa, juntados nos autos do processo nº 1000849-20.2020.5.02.0083, que tramita perante a 83ª VT/São Paulo, onde são partes Samuel Carvalho Alencar dos Santos x Buffet Maison Du France Ltda.

Saliente-se, ainda, que o MM. Juiz originário conferiu prazo para que a recorrente pudesse se manifestar acerca do conteúdo dos referidos documentos. Logo, denota-se não haver ofensa ao contraditório.

Rejeito a preliminar arguida.

1.2 Da inépcia da prefacial.

Sustenta a recorrente a existência de inépcia da prefacial com relação aos pedidos de entrega das guias do FGTS e Seguro Desemprego, sob pena de pagamento de indenização no importe de R$ 5.000,00, como também por ausência dos honorários advocatícios junto ao rol dos pedidos.

Dispõe o artigo 840, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho, que a reclamação escrita deve conter “uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio”, permitindo, assim, que a narrativa seja apresentada de forma simples e sucinta.

No caso, com a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, dispõe o artigo 791-A que serão devidos ao advogado os honorários de sucumbência, título, portanto, previsto no ordenamento jurídico.

E, consoante o artigo 322, § 1º, do CPC, compreende-se no pedido principal, assim como os juros e a correção monetária, as verbas de sucumbência, o que inclui os honorários advocatícios, afastando a alegada inépcia do pedido.

No tocante a entrega das guias do FGTS e seguro desemprego, cumpre observar que, contrariamente ao alegado em razões recursais, os temas debatidos constam expressamente na causa de pedir (fl. 5) e do rol dos pedidos, conforme letra f (fl. 7), sendo certo que o valor disposto na indenização serve apenas de mera estimativa do pedido.

Presentes, portanto, os requisitos legais para o conhecimento dos pedidos de honorários sucumbenciais, bem como quanto à entrega das guias do FGTS e seguro desempregado/indenização.

Rejeito a arguição de inépcia da inicial.

II- Mérito

2.1- Do reconhecimento do vínculo empregatício.

Insurge-se a recorrente contra o reconhecimento do vínculo empregatício. Alega que reconheceu a prestação de serviços do autor como garçom eventual, contudo sem qualquer tipo de vínculo empregatício. Sustenta, ainda, que o autor prestou serviços a partir de dezembro/2017, não havendo prova nos autos a demonstrar o início de tal prestação em janeiro/2017, como entendeu o MM. Juízo originário. Insurge-se, também, quanto à desconsideração dos esclarecimentos prestados por sua testemunha. Pretende a reforma do “decisum”.

Passo a analisar os fatos.

O autor, na prefacial, alegou que foi contratado pela reclamada em 20-01-2017, para exercer a função de Garçom, recebendo como remuneração o valor médio de R$ 2.400,00 por mês (referente a 16 eventos ao mês, pelo menos), sendo pago R$ 130,00 por dia durante a semana e R$ 155,00 ao dia, nos fins de semana, tendo sido dispensado em 14-03-2020, sem justa causa, em razão do fechamento do buffet por causa da pandemia de Covid 19 (cf. petição incial/fl.2).

A reclamada, em defesa (fls. 106/197), negou a existência de vínculo de emprego no período alegado na inicial, reconhecendo, entretanto, a prestação de serviços, de forma eventual, a partir de dezembro/2017. Dessa foram, a ré atraiu para si o ônus da prova, nos termos do art. 818, da CLT e 373, II, do CPC.

Para o reconhecimento da existência de relação de emprego, consoante art. 3º, da CLT, é necessário que haja, de forma cumulativa e simultânea, pessoalidade, onerosidade, subordinação e não eventualidade na prestação dos serviços, sendo necessária a produção de prova robusta, o que, efetivamente, não ocorreu no caso vertente.

Inicialmente, cumpre observar que, embora a reclamada tenha alegado em defesa que o autor prestou serviços na função de garçom, a fim de suprir a sazonalidade das operações, em no máximo três eventos mensais, e os documentos acostados pelo autor, em réplica, demonstrem uma média maior, referente aos meses de novembro/2018 (prestação de serviços nos dias 26/11, 16/11, 17/11 e 22/11 – fls. 557/559) e dezembro/2018 (prestação de serviços nos dias 01/12, 04/12, 10/12, 13/12, 30/12 – fls. 560/564), tal fato, referente a apenas esses dois meses, não tem o condão de comprovar que o autor tivesse participado em 16 eventos mensais, desde janeiro/2017.

Nesse sentido, em que pese o entendimento do MM. Juízo originário, o fato da reclamada ter omitido tais documentos e desrespeitado os termos do TAC firmando perante o Ministério Público do Trabalho, por si só, não é condição a presumir verdadeira a alegação do autor, de que prestou serviços, em média, em 16 eventos por mês, a partir de janeiro/2017, pois tal fato não gera presunção robusta a comprovar tal assertiva, referente a todo o período em que perdurou a prestação de serviços, em vista do conjunto probatório indicar conclusão oposta.

Registre-se, que a prova oral produzida nos autos demonstrou a liberdade do reclamante na execução do trabalho.

O autor, em depoimento pessoal, informou que (fl.453):

“…1 . trabalhou na reclamada de 20/01/2017 a 14/03/2020; deixou de ser chamado em razão da pandemia; trabalhava de 16 a 18 dias por mês, de quarta a sábado; trabalhava das 17 às 6 horas, com 20 minutos de intervalo para alimentação, na cozinha; relata que também trabalhava em um ou dois domingos mensais das 15 às 23 horas; recebia R$ 130,00 por diária relativamente aos dias entre segunda e sexta-feira, R$ 155,00 pela diária de sábados e R$ 130,00 pela participação nos almoços de domingo; recebia ordens de André Valêncio, que era o segundo maitre; tal pessoa passava as escalas ao depoente;

2 . André passava a escala da semana para o depoente toda a segunda-feira, via telefone; se recusasse comparecimento, era retirado da escala e não receberia mais chamadas de trabalho; não poderia se fazer substituir;

3 . os pagamento eram efetuados ao término de cada festa;

4 . não trabalhou para terceiro no mencionado período, esclarecendo que era garçom linha de frente da reclamada; na reclamada havia uns 10 garçons registrados; desconhece o critério utilizado pela reclamada para registrar alguns garçons e não registrar o depoente;

5 . não havia necessidade de o depoente ligar para a reclamada , porque recebia as escalas por telefone ou whatsapp; Nada mais.”

Por sua vez, o preposto da reclamada, ressaltou que (fls.453/454):

“…1. o reclamante prestou serviços como garçom eventual, de 02/09/2017 a 14/03/2020; o reclamante, em média, fazia 2 serviços por mês, tendo atuado ao todo, durante o período reclamado em 59 eventos; o reclamante recebia R$ 130,00 quando participava de eventos nas sextas-feiras e R$ 155,00, nos eventos aos sábados; o reclamante não trabalhava em domingos;

2 . o reclamante fazia contato com a reclamada, por sua iniciativa, via telefone, no início de cada semana, para saber se havia evento; não havia qualquer consequência se o reclamante não quisesse participar de evento ou deixasse de fazer o mencionado contato; o buffet fechou em 14/03/2020 em razão da pandemia;

3 . a reclamada fazia escalas para os garçons efetivos e deixava as vagas para os eventuais que entrassem em contato; em 2017 a reclamada tinha 28 trabalhadores efetivos e em 2020, entre 20 e 25, considerados os garçons e maitres; o número de garçons dependia do tamanho do evento, esclarecendo que , por exemplo, havia evento com 15 garçons e evento com 40 garçons; a reclamada fazia aproximadamente 1 evento por dia entre segunda e sexta- feira utilizando a equipe efetiva, bem como fazia 4 ou 5 eventos aos sábados, em locais distintos; a reclamada fazia aproximadamente 2 eventos mensais aos domingos, com a equipe efetiva;

4 . garçom” linha de frente “eram os efetivos e maitres; nenhum garçom sem registro era considerado linha de frente; Nada mais.”

A testemunha da reclamada, ouvida a fls. 575/576, esclareceu que:

  1. O depoente trabalhou na reclamada de 2004 a 2020 , na função última de gerente de eventos; que o depoente via o reclamante poucas vezes, mais aos finais de semana; o reclamante prestou serviços para a reclamada de 2017 ao início, fevereiro, de 2020; o reclamante atuava como garçom; imagina que o reclamante trabalhasse em 2 ou 3 eventos mensais;

  1. o reclamante ligava para o escalante nas terças-feiras para pegar a escala; o reclamante poderia deixar de trabalhar em algum evento porque era eventual e não tinha vínculo com a reclamada; se o reclamante não pudesse ir também poderia indicar colega para preencher sua vaga;

3 . o reclamante não era considerado “linha de frente”; apenas alguns maitres, que eram registrados, eram enquadrados nessa classificação;

4 . a reclamada encerrou suas atividades em março de 2020; o depoente foi registrado em 2005, tendo iniciado como eventual; nesse período, o depoente fazia aproximadamente 2 serviços mensais; não e comum haver garçom eventual às segundas, terças e quartas;

5 . sabe por comentários dos garçons, inclusive do reclamante, que este prestava serviços para outros buffes; nos dias em que prestou serviços, o reclamante o fez aproximadamente das 15 à 0:00/1:00 hora; nessas ocasiões o recebia alimentação e tinha intervalo de uma a três horas , intervalo que ocorria entre o término da montagem do evento e seu início;

6 . no final, o reclamado tinha 20 garçons e 10 maitres registrados; garçom “paraquedas” é o que aguarda a falta de um outro para ocupar a correspondente vaga; o reclamante não era “paraquedas”;

7 . o depoente foi maitre entre 2012 e 2019, tendo passado a gerente em 2020; como maitre, o depoente trabalhava principalmente aos sábados; melhor informando, também participava de degustações estima que nesse período trabalhasse umas 3 vezes por semana, geralmente segunda, terça e sábado; esclarece que também fazia outras atividades na empresa, inclusive seleção de materiais e visitas técnicas;

8 . perguntado como sabe da informação de que o reclamante ligava ao escalante, informa que não sabe, porque não era o escalante; se o depoente fosse o maitre do evento, recebia uma escala com o nome do reclamante, se fosse o caso;

9 . era frequente o depoente participar de festas sem a presença do reclamante; poderia ocorrer de o reclamante participar de festa com outro maitre, que não o depoente ;

10 . não consegue estimar o número médio de eventos da reclamada nos últimos 3 anos; o número de garçons por evento poderia variar de 3 a 50 ; o reclamado atuou no evento “salão do automóvel”; sabe que todos os que participaram desse evento tinham registro como intermitente; acredita, acha que não houve registro específico como intermitente para tal evento; tal evento não tinha característca diferente dos demais eventos da reclamada; Nada mais.”

O reclamante dispensou o depoimento de sua testemunha.

Em análise aos esclarecimentos prestados pela testemunha da reclamada no presente feito e o informado pela mesma, nos autos do processo nº 1000849-20.2020.5.02.0083 (cf. Ata de Audiência/fls.583/586), não constato contradição em seu depoimento, a ponto de desmerecer a prova.

Assim, a teor da prova produzida nos autos, restou afastada a não eventualidade e a subordinação, já que o reclamante não laborava habitualmente, sendo chamado para cobrir folgas, em dias de maior movimento, bem como podia se recusar a esses chamados, por questões pessoais, como enfatizou a testemunha da reclamada, sem que nenhuma penalidade lhe fosse aplicada, a não ser a própria perda da diária, sendo convocado outro freelancer em seu lugar, o que denota também a ausência de pessoalidade na prestação dos serviços. Saliente-se, ainda, que o reclamante confirmou que o pagamento ocorria por diária, ao final de cada evento, o que reforça o caráter eventual da relação de trabalho.

Os elementos trazidos aos autos não são suficientes para a caracterização do liame empregatício, nos moldes do art. 3º, da CLT, restando afastado, por conseguinte, o vínculo empregatício entre as partes.

Acolhe-se o apelo para reformar o julgado e assim julgar a ação improcedente.

1.2- Da litigância de má-fé.

A configuração de litigância de má fé pressupõe a prática de atos faltosos e que desrespeitem a ética e a boa fé, entendo que a ausência de alguns documentos a comprovar a participação do reclamante em número maior de eventos nos meses de novembro e dezembro/2018, por si só, não evidência a prática de ato atentatório, por parte da reclamada, não havendo que se falar em aplicação de pena por litigância de má-fé.

Acolho o apelo, para afastar a multa por litigância de má-fé.

1.3- Dos honorários advocatícios sucumbenciais. Justiça gratuita.

Diante do quanto debatido no item 1.1 acima, os pedidos iniciais restaram improcedentes, razão pela qual, a sucumbência passa a ser somente do autor.

Nesta linha, de se excluir a condenação da ré ao pagamento dos honorários sucumbenciais a favor do patrono da reclamante.

No caso vertente, o reclamante juntou declaração de pobreza (fl. 10) e não há indícios nestes autos que possam indicar a falsidade da aludida declaração.

Assim, o autor faz jus à concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Nos termos do art. 791-A, § 4º, da CLT, são devidos os honorários advocatícios sucumbenciais se vencido o beneficiário da justiça gratuita.

O dispositivo citado não padece de qualquer inconstitucionalidade, eis que não afrontados os artigos 5º, LXXIV e 7º, X, da Constituição Federal. Portanto, respeitados os princípios da ampla defesa, do devido processo legal e da inafastabilidade da jurisdição, pois não se veda à parte o acesso ao judiciário, desde que cumpra a determinação legal.

Registre-se que a Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI 5766, no tocante à constitucionalidade dos artigos 790-B, caput e § 4º, do § 4º, do art. 791-A, e do § 2º, do art. 844, todos da CLT, ainda pende de julgamento pelo STF.

Entretanto, o § 4º, do artigo 791-A dispõe, expressamente, que o pagamento dos honorários sucumbenciais ficará suspenso por dois anos, ficando extinta a obrigação passado esse prazo, na hipótese do beneficiário da Justiça Gratuita não tiver obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa.

Dessa forma, considerando que foram deferidos ao reclamante os benefícios da justiça gratuita, aplica-se ao caso o parágrafo 4º, do citado artigo quanto aos honorários sucumbenciais.

Reformo.

Ante o exposto,

ACORDAM os Magistrados da 18ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em conhecer do apelo, rejeitar as preliminares arguidas e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, para afastar o reconhecimento do vínculo de emprego entre as partes e, por conseguinte, excluir da condenação o pagamento de aviso prévio, com projeção em férias proporcionais mais 1/3 e 13º salário proporcional de 2020; férias em dobro dos períodos 2017/18 e 2018/19, simples do período 2019/20 e proporcionais, tudo com acréscimo de 1/3; 13º salário integral de 2018 e 2019 e proporcional de 2017 e 2020; FGTS de todo o contrato; indenizaçã rescisória de 40% do FGTS; indenização substitutiva do seguro-desemprego; indenização substitutiva do vale transporte trabalhado; multa normativa pela não anotação da CPTS; horas extras, assim consideradas as excedentes de 8 horas diárias ou 44 horas semanais, e uma hora adicional por dia trabalhado, além de adicional noturno para os períodos laborados a partir das 22h, observada a redução ficta da hora noturna após esse horário e reflexos em DSR e, com estes, em férias mais 1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS mais 40%, multa por litigância de má-fé e honorários advocatícios sucumbenciais e, ao final, julgar totalmente IMPROCEDENTES os pedidos formulados por Adriano Barbosa do Nascimento, em face de Buffet Maison Du France Ltda, nos termos da fundamentação do voto da Relatora. Honorários sucumbenciais pelo autor, com aplicação do art. 791-A, § 4º, da CLT. Custas, pelo autor, no importe de R$ 2.628,20, calculadas sobre o valor atribuído à causa (R$ 131.410,43), das quais fica isento do recolhimento, por ser beneficiário da justiça gratuita.

Votação: unânime.

Presidiu a sessão a Exma. Desembargadora Lilian Gonçalves.

Tomaram parte no julgamento as Exmas. Magistradas Ivete Bernardes Vieira de Souza (Relatora), Rilma Aparecida Hemetério e Lilian Gonçalves.

Presente o I. Representante do Ministério Público do Trabalho.

IVETE BERNARDES VIEIRA DE SOUZA

Desembargadora Relatora

d/srn

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