1001513-81.2018.5.02.0710 ROT

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EMENTA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CÂMARA FRIA. As atividades executadas no interior de câmaras frias ou similares são consideradas insalubres. O tempo de exposição não afasta o direito da autora ao adicional de insalubridade; a condição insalubre revela-se pela constante variação de temperatura a que é submetido o empregado; nesse sentido, o anexo 09 da NR-15. O agente insalubre não foi objeto de neutralização motivo pelo qual configurada insalubridade.

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

IDENTIFICAÇÃO

x

PROCESSO TRT/SP Nº 1001513-81.2018.5.02.0710

RECURSO ORDINÁRIO DA 10ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO – ZONA SUL

RECORRENTES: MARLENE ALVES RIBEIRO e COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUICAO

RECORRIDOS: OS MESMOS

JUÍZA PROLATORA DA SENTENÇA: DRA. SHIRLEY APARECIDA DE SOUZA LOBO ESCOBAR

EMENTA

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CÂMARA FRIA. As atividades executadas no interior de câmaras frias ou similares são consideradas insalubres. O tempo de exposição não afasta o direito da autora ao adicional de insalubridade; a condição insalubre revela-se pela constante variação de temperatura a que é submetido o empregado; nesse sentido, o anexo 09 da NR-15. O agente insalubre não foi objeto de neutralização motivo pelo qual configurada insalubridade.

RELATÓRIO

Inconformadas com a r. sentença de fls. 843/851 (Id. c42c328), que julgou a ação PARCIALMENTE PROCEDENTE, recorrem, ordinariamente, a reclamada, nas razões de fls. 861/879 (Id. 284b93b) e, a reclamante, às fls. 894/918 (Id. f8eb986).

A reclamada não se conforma com sua condenação ao pagamento de adicional de insalubridade e honorários periciais. Impugna, ainda, a concessão dos benefícios da justiça gratuita, ao reclamante e o índice de correção monetária adotado pela sentença.

Tempestivo.

Preparado (fls. 880/891).

Representação processual regular (fl. 153/163)

Contrarrazões pela reclamante (fls. 921/929)

O reclamante recorre da decisão de origem que indeferiu horas extras e reflexos, inclusive pertinentes à irregularidade na concessão do intervalo. Pleiteia a nulidade do Banco de Horas e a condenação da ré ao pagamento de refeição comercial e multa normativa. Por fim, não concorda com sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência.

Tempestivo.

Desnecessário o Preparo.

Representação processual regular (fls. 12/13)

Contrarrazões pela reclamada às fls. 930/937

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

VOTO

Conheço dos recursos apresentados, por presentes os pressupostos de admissibilidade.

Fica desde já rejeitada a preliminar de não conhecimento arguida pela autora em contrarrazões, vez que o seguro garantia apresentado pela reclamada, em substituição ao depósito recursal, atende às disposições previstas no Ato Conjunto TST.CSJT.CGJT Nº 1, em especial o artigo 3º, II e VII, ou seja, valor segurado igual ao montante da condenação acrescido de no mínimo 30% e prazo mínimo de vigência da apólice de três anos (Id. 246c8e3 – Pág. 3/12).

Contrato de trabalho: de 03.09.2012 a 23.10.2018

Ajuizamento da ação: 05.12.2018

Lei n. 13467/17: vigência a partir de 11/11/17.

MÉRITO

I – RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1 – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. HONORÁRIOS PERICIAIS

Realizada a perícia técnica, ficou constatado que a reclamante, de dezembro de 2013 até março de 2015, quando trabalhou em Rotisseria/Lanchonete, laborava em condições insalubres, pelo que a MM. Magistrada de origem condenou a reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade em grau médio.

A reclamada recorre, alegando que para realizar as atividades que lhe eram pertinentes, raramente a autora precisava adentrar em câmaras frias, ou seja, ocorria de forma eventual. Acrescenta que, na entrada das referidas câmaras, estão disponibilizados os EPIs, bem como inúmeros avisos quanto à obrigatoriedade de uso dos equipamentos. Por fim, alega que o agente frio, por si só, não gera insalubridade, pois a simples troca de temperatura não causa nenhum problema ao corpo humano, a menos que haja alguma lesão anterior.

No que diz respeito ao adicional de insalubridade devido nas atividades que exponham o trabalhador ao frio, o Anexo 9 da NR-15 da Portaria MTB nº 3.214/78, dispõe:

As atividades ou operações executadas no interior de câmaras frigoríficas, ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio, sem a proteção adequada, serão consideradas insalubres em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho.

A perita de confiança do juízo consignou que:

[…] As atividades da Reclamante avaliadas durante a diligência e descritas neste laudo pericial, evidenciaram que exige acessos diários à câmara fria, caracterizando habitual, de forma a haver circulação do ambiente normal para o frio e vice-versa. A exposição a tal agente está descrita no item 9. Observo que exclusivamente para o período imprescrito a partir de 12/2013 até quando laborou em Rotisseria/Lanchonete 03/2015. […]

Conforme o item 10: Equipamentos de proteção individual – EPI, as únicas proteções térmicas disponibilizadas para adentrar à câmara fria foi a japona térmica e de forma coletiva disponível a qualquer funcionário que fosse adentrar. Nenhuma outra proteção térmica foi evidenciada.

Logo não se pode concluir que houve medidas de proteção adequadas para proteção térmica, pois a Reclamada não comprovou o fornecimento adequado de EPIs capazes de neutralizar a condição insalubre ao frio (câmara fria) existente, não atendendo ao Item 6.6.1 da NR 6 da Portaria 3.214/78, como também não evidencia os fornecimentos dos mesmos no período de labor com os respectivos CAs (certificados de aprovação). […]

Inexistiu proteção adequada; Por conseguinte e considerando-se que as atividades executadas, no interior de câmaras frias ou similares, são consideradas insalubres, ratifico o direcionamento de origem. O perito registrou não houve regularidade na entrega dos EPIs.

Não há comprovação de fornecimento, pela ré, de equipamentos de proteção individual suficientes ou que neutralizassem a insalubridade.

Ademais, importante destacar que não há qualquer menção ao uso de máscaras, pelos empregados que adentram às câmaras frias da reclamada; tal fato evidencia que as vias aéreas ficavam desprotegidas e vulneráveis ao agente insalubre.

Nesse sentido, a jurisprudência do C. TST:

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CÂMARA FRIA. CONTATO INTERMITENTE. VIAS AÉREAS. Em se tratando da exposição do empregado ao agente insalubre frio, o fornecimento de equipamentos de proteção individual não tem o condão de eliminar ou neutralizar a insalubridade, já que apenas protege o empregado acerca dos efeitos nocivos relacionados ao frio, não abrangendo as vias aéreas e todo o sistema respiratório do empregado. Intactos, pois, os artigos 166, 167 e 191, II, da CLT e tampouco há que se falar em contrariedade da Súmula 80 do c. TST. Recurso de revista não conhecido. (TST – RR: 10462220135040005 , Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 11/02/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/02/2015)

As atividades executadas no interior de câmaras frias ou similares são consideradas insalubres. O tempo de exposição não afasta o direito da autora ao adicional de insalubridade; a condição insalubre revela-se pela constante variação de temperatura a que é submetido o empregado; nesse sentido, o anexo 09 da NR-15 supracitado. O agente insalubre não foi objeto de neutralização motivo pelo qual devido o adicional de insalubridade.

Em outras palavras, o empregado tem direito ao adicional de insalubridade quando exposto ao frio de maneira habitual, ainda que não integralmente ao longo da jornada.

A reclamante mantinha, no exercício de sua atividade profissional, contato com o agente insalubre frio.

Saliento, ainda, que a reclamada não produziu prova apta a desconstituir o trabalho técnico do profissional de confiança do juízo, que deve prevalecer.

Assim, correta a sentença de origem, que reconheceu o exercício de atividade insalubre, deferindo à obreira o adicional respectivo, em grau médio e reflexos.

Sucumbente na pretensão objeto da perícia, a ré deve arcar com os honorários periciais.

O valor arbitrado, a título de honorários periciais (R$ 2.000,00), não é excessivo. Adequada a fixação efetivada pelo juízo de origem; o trabalho desenvolvido pelo perito deve ser adequadamente remunerado, inclusive com relação aos gastos indiretos concernentes à realização da perícia. Ademais, mencionado valor é compatível com aqueles normalmente observados, no âmbito da Justiça do Trabalho.

Mantenho.

2 – JUSTIÇA GRATUITA

A presente ação foi ajuizada em 05.12.2018, portanto, na vigência da Lei 13.467/17, que traz novo regulamento acerca dos benefícios da justiça gratuita nesta especializada, notadamente o artigo 790 da CLT, com a seguinte redação:

• 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Consoante nova redação do § 3º do art. 790 da CLT, o benefício da justiça gratuita será concedido para a parte que receber salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social que hoje corresponde a R$ 5.839,45 (cinco mil, oitocentos e trinta e nove reais e quarenta e cinco centavos).

Nesse raciocínio, faz jus ao benefício da justiça gratuita, na dicção do referido dispositivo legal, aquele que aufere salário até R$ 2.335,78 (dois mil, trezentos e trinta e cinco reais e setenta e oito centavos).

Incontroverso que a remuneração da autora era de R$ 1.396,00 (mil, trezentos e noventa e seis reais). A autora, portanto, tem direito à concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Mantenho.

3 – CORREÇÃO MONETÁRIA

A recorrente pugna pela utilização da TR como índice para atualização monetária.

A decisão de origem determinou “a Lei 13.467/17 estabeleceu a TR como índice de atualização monetária. Nesse sentido o § 7º do art. 879 da CLT.”.

Carece de interesse recursal, portanto, a reclamada.

Rejeito.

Conclusão do recurso

II – RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE

1 – HORAS EXTRAS. NULIDADE DO BANCO DE HORAS. INTERVALO INTRAJORNADA. INTERVALO ANTES PREVISTO NO ART. 384 DA CLT

A reclamante afirma, na petição inicial, que laborava, inicialmente, das 10h às 22h, com 30/40 minutos de intervalo, em escala 6×1. Em março de 2015 passou a exercer a função de “operadora de hipermercado – frente de caixa”, cumprindo jornada das 12h às 23h, com 30/40 minutos de intervalo, em escala 6×1. Laborava em feriados, de forma alternada, sem receber corretamente ou usufruir folgas compensatórias. Pretende a condenação da ré ao pagamento de horas extras excedentes à oitava diária e quadragésima quarta semanal, bem como pela supressão do intervalo intrajornada e daquele antes previsto no art. 384 da CLT.

A reclamada, em defesa, afirma que todos os horários cumpridos pela obreira estão corretamente consignados nos cartões de ponto e que, eventuais horas extraordinárias, foram devidamente pagas, compensadas ou lançadas em Banco de Horas. Assevera que o intervalo intrajornada era efetivamente cumprido e que aquele antes previsto no art. 384 da CLT é inconstitucional, visto que faz distinção entre o homem e a mulher, quanto às obrigações e direitos.

Após análise das provas dos autos, a MM. Magistrada de origem destacou que o depoimento prestado pela testemunha do reclamante foi confuso e contraditório, não servindo como meio de prova. Considerou válidos os cartões de ponto, inclusive com relação ao intervalo intrajornada. No que concerne ao Banco de Horas e Acordo de Compensação de jornada, consignou que “apenas em réplica a autora impugna a sua existência, não havendo pedido nesse sentido em sua petição inicial, de tal forma que a análise quanto à validade ou não do referido acordo encontra-se fora dos limites da lide”. Julgou improcedente o pedido de horas extras excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, pela supressão do intervalo intrajornada, pelo labor em feriados, bem como pela não concessão do intervalo previsto no art. 384 da CLT.

Insurge-se a reclamante, afirmando que os cartões de ponto juntados aos autos não refletem sua verdadeira jornada. Acrescenta que a maioria deles se encontra apócrifo e que a prova oral produzida em audiência confirma a obrigatoriedade de assinatura. Assevera que seu depoimento, bem como de sua testemunha, foram uníssonos no sentido de que as horas extras não eram corretamente anotadas, eis que havia orientação para que os funcionários anotassem os horários pré-determinados. Aduz que a ré não produziu prova no sentido da existência de ACT ou CCT prevendo a constituição de Banco de Horas. Ademais, a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Pretende a reforma da decisão de origem, com condenação da ré ao pagamento de horas extras, inclusive intervalares, uma vez que comprovada a supressão dos intervalos intrajornada e daquele previsto no art. 384 da CLT.

Inicialmente, cumpre destacar que, como bem decidido pela origem, o depoimento prestado pela testemunha da reclamante é inválido como meio de prova, uma vez que frágil e contraditório. Referida testemunha, por diversas vezes, informou supostos detalhes da rotina de labor da obreira e, posteriormente, informou não ter conhecimento dos horários dos demais empregados. Ademais, sobre sua própria rotina, informou que efetivamente trabalhava todos os dias das 12h às 23h, que registrava o ponto às 23h e ia embora e, depois, afirmou que “acontecia de bater o ponto às 23h horas e continuar trabalhando mais um pouquinho, variando de 1 hora a 1:30”.

Esclareço, ainda, que a falta de assinatura nos carões de ponto não os invalida, ante a falta de previsão legal. Este é o entendimento consubstanciado pela Súmula 50 deste Regional:

50 – Horas extras. Cartões de ponto. Ausência de assinatura do empregado. Validade.

A ausência de assinatura do empregado nos cartões de ponto, por si só, não os invalida como meio de prova, pois a lei não exige tal formalidade.

Desta forma, considerando não haver prova suficiente para afastar a validade dos controles de jornada, estes devem ser considerados válidos, uma vez que apresentam marcações variáveis, pré-assinalação do intervalo intrajornada e registro de horas extras.

No que concerne à compensação de jornada, esta fora autorizada pela Norma Coletiva, conforme se observa da Cláusula 28ª. Houve manifestação de vontade da obreira, uma vez que o contrato de trabalho, com consignação do horário de labor, previu o regime de compensação de horas, de modo que o excesso de horas trabalhadas em um dia poderia ser compensado com a diminuição da jornada em outro dia.

Competia, portanto, à obreira, apontar diferenças que entendesse devidas, ônus do qual não se desvencilhou a contento.

Contudo, no que concerne ao intervalo antes previsto no art. 384 da CLT, evidenciada a realização de horas extras, mesmo com existência de compensação de jornada, referido intervalo deve ser deferido. Mencionado artigo estava em plena vigência até 10.11.2017, e o entendimento majoritário era de que este havia sido recepcionado pela Constituição de 1988, sendo aplicável, portanto, à hipótese versada nos autos.

O trabalho da mulher e sua condição física, bem como suas atribuições no lar e junto à família, autorizavam o estabelecimento de regulamentação específica e diferenciada, sem caracterizar desrespeito ao princípio da isonomia. Assim, procede a pretensão da autora que, por ser mulher, tem direito a horas extras com base no quanto previsto art. 384 da CLT, vigente à época do contrato de trabalho.

Desde já, esclareço que a não concessão de intervalos e descansos decorrentes de norma cogente não implicava mera infração administrativa, devendo o período ser remunerado como hora extraordinária.

Reformo, portanto, a decisão de origem, para condenar a reclamada ao pagamento de quinze minutos extras diários, nos dias em que houve extrapolação da jornada (até 10.11.2017), bem como reflexos em DSRs, 13º salários, férias acrescidas de um terço, FGTS e multa de 40%, ante a habitualidade.

Para a apuração do valor da fração de hora extra deferida, será considerada a globalidade salarial, nos termos da Súmula 264, do C. TST, bem como a evolução salarial, os dias efetivamente trabalhados, além do divisor 220 e o adicional normativo.

Reformo, em parte.

2 – REFEIÇÃO COMERCIAL

Prevê a CCT da categoria que “quando as horas extras diárias forem eventualmente superiores a 2 (duas), somente nos termos do artigo 61 da CLT, a empresa deverá fornecer refeição comercial ao empregado que as cumprir”.

A própria reclamante, em depoimento pessoal, afirma que “não recebia nenhum valor a título de refeição comercial, mas todos os dias que trabalhava tinha refeição disponível”.

A Convenção Coletiva da categoria não prevê, especificamente, o pagamento de um valor, mas sim o fornecimento da refeição, o que era efetivamente cumprido pela reclamada.

Nada a deferir.

Mantenho.

3 – MULTA NORMATIVA

Evidenciado o descumprimento relativo ao pagamento de horas extras, é devido o pagamento da multa normativa, nos estritos termos da Convenção Coletiva da categoria.

Reformo.

4 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A reclamante não se conforma com sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, uma vez que beneficiária da justiça gratuita.

A presente ação foi proposta em 05.12.2018, portanto, na vigência da Lei 13.467/17, que traz novo regulamento acerca dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, especificamente no artigo 791-A da CLT, nos seguintes termos:

Art. 791- A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Assim, considerando que a ação foi ajuizada e a decisão de origem proferida na vigência da Lei n. 13.467/2017, e ante a sucumbência recíproca, devidos os honorários advocatícios fixados na origem.

Importante destacar que os honorários advocatícios de sucumbência são devidos mesmo sendo a recorrente beneficiária da justiça gratuita, na forma do artigo 791-A da CLT.

Saliento que o referido dispositivo legal deve ser observado sem que seja considerado impedimento ao acesso à justiça, vez que se trata de exigência decorrente da legislação infraconstitucional vigente há época da propositura da ação, sendo certo que a observância dos dispositivos constitui imposição do devido processo legal; não há que se falar em violação da CF/88, em especial o artigo 5º, inciso LXXIV, destacado pelo reclamante.

Convém frisar que os honorários advocatícios de sucumbência, pelo beneficiário da justiça gratuita, como no caso da reclamante, não caracterizam violação à gratuidade concedida.

A Carta Magna assegura a assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados. Todavia, referida gratuidade não abrange os honorários de sucumbência, verbas de natureza alimentar, com privilégio equiparado à proteção salarial e que, portanto, não devem ser incluídos no conceito de custas e despesas processuais. Ademais, a Lei Maior não coíbe a imposição dos honorários advocatícios de sucumbência.

Inaplicável o artigo 98, do CPC/15, pois não há lacuna na legislação trabalhista sobre a matéria. Ainda que assim não se entendesse, o referido dispositivo apenas assegura a gratuidade de honorários advocatícios aos necessitados no que tange à defesa de seus interesses; em outras palavras, não pagará os honorários do seu próprio advogado, que será garantido pelo Estado, por meio da Defensoria Pública e/ou do Sindicato, dentre outros.

Nunca é demais lembrar que o princípio da sucumbência é frequentemente aplicado em outras relações jurídicas permeadas pela hipossuficiência econômica, dentre elas a de consumo e previdenciária, não havendo razão para afastarmos a sua aplicabilidade na seara trabalhista com a declaração da inconstitucionalidade dos artigos 791-A da CLT via difusa.

Ademais, não é razoável que a parte possa provocar determinado litígio judicial sem qualquer risco, mesmo não tendo razão, causando despesas à parte contrária sem responsabilidade. Deve haver razoabilidade e ponderação prévia ao que se pretende buscar também numa ação trabalhista, evitando-se, assim, demandas sem embasamento fático e jurídico, sob o risco de ter que ressarcir os prejuízos injustamente causados.

Nesse sentido, o entendimento desta C. Turma Julgadora, que reconheceu a constitucionalidade do artigo 791-A da CLT, cuja ementa peço vênia para transcrever:

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. AÇÃO PROPOSTA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 791-A DA CLT. A presente reclamação trabalhista foi proposta após a vigência da Lei 13.467/2017, sendo, portanto, aplicável a regra contida no artigo 791-A da CLT, trazida pela Reforma Trabalhista, que trata do pagamento dos honorários de sucumbência. Registre-se, ainda, que o § 4º do referido artigo 791-A dispõe, expressamente, que referido pagamento ficará suspenso por dois anos, ficando extinta a obrigação passado esse prazo, somente, na hipótese do beneficiário da Justiça Gratuita não tiver obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa. Por fim, não há que se falar em inconstitucionalidade do referido artigo, na medida em que poderia a reclamante ter se beneficiado da assistência jurídica gratuita prestada pelo Estado, todavia, preferiu contratar advogado particular. (PROCESSO nº 1002108-08.2017.5.02.0713 (RO) – Relatora Des. ODETTE SILVEIRA MORAES – Publicação em 04/09/2018.

Quanto ao valor fixado na sentença, a título de honorários advocatícios não se mostra excessivo, estando adequado ao trabalho desenvolvido pelos Patronos.

Para a fixação do percentual, foram considerados o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Mantenho.

Conclusão do recurso

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

PROCESSO incluído na Sessão Ordinária VIRTUAL de Julgamento de 08/06/2020, que foi disponibilizada no DEJT/2 em 28/05/2020.

Presidiu a sessão o Exmo. Des. EDUARDO DE AZEVEDO SILVA.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs.: Relatora Des. WILMA GOMES DA SILVA HERNANDES; Revisor Des. SÉRGIO ROBERTO RODRIGUES; 3º votante Des. RICARDO VERTA LUDUVICE.

Votação: Unânime

Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados da 11ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: CONHECER os recursos ordinários interpostos pelas partes; e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso da reclamada e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da reclamante para acrescer, à condenação, quinze minutos extras diários, nos dias em que houve extrapolação da jornada (até 10.11.2017), bem como reflexos e multa normativa, nos termos da fundamentação supra. Tendo em vista o acréscimo condenatório, rearbitra-se o valor da condenação para R$ 5.000,00, sendo devidas custas remanescentes, a cargo da reclamada, no valor de R$ 50,00.

ASSINATURA

WILMA GOMES DA SILVA HERNANDES

Relatora

VOTOS