RO 0000151-53.7201.7.52.2000

Ementa EMPREGADA DOMÉSTICA. EXERCÍCIO ESPORÁDICO DA FUNÇÃO DE BABÁ. ACÚMULO DE FUNÇÕES. NÃO CARACTERIZAÇÃO. O art. 456, parágrafo único, da CLT dispõe que, à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. E a Lei Complementar nº 150/2015, em seu art. 1º, dispõe que trabalhador doméstico é aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana. Destarte, qualquer serviço de cunho não lucrativo, prestado no âmbito residencial do empregador, se insere no contexto do trabalho doméstico, mesmo porque a lei em questão não especifica as tarefas do trabalhador doméstico. Sendo assim, a atividade de ajudar com as crianças nos períodos de ausência da babá é plenamente compatível com a condição pessoal da empregada doméstica e com a sua função, não ensejando, portanto, o pagamento de acréscimo salarial. HORAS EXTRAS. NECESSIDADE DE PROVA INEQUÍVOCA. JORNADA SUPLEMENTAR NÃO DEMONSTRADA. A jornada complementar, por se cuidar de natureza não ordinária, exige prova inequívoca de sua ocorrência. Não havendo o obreiro se desincumbido de seu ônus de comprovar o labor extraordinário, são incabíveis as horas extras pleiteadas. Relatório Recurso ordinário da sentença de id. d0eb6f4, que julgou parcialmente procedente a reclamação para: a) reconhecer o vínculo doméstico entre as partes no período indicado na inicial, com remuneração última no importe de R$ 1.000,00; b) condenar o réu a anotar a CTPS da autora, sob pena de multa; c) condenar o réu a pagar à autora as seguintes parcelas: diferença salarial por acúmulo de função, equivalente a 25% da remuneração nos cinco meses indicados; 2 horas extras por semana, mais reflexos, no período de abril de 2013 a dezembro de 2015; diferenças de 13º e férias; e diferenças de FGTS + 40%. Os embargos declaratórios opostos pela parte reclamada foram rejeitados (decisão de id. 04d391d). Em razões de id. a0608a5, o reclamado defende a inexistência de acúmulo de funções, aduzindo que somente por ocasião da substituição de alguma babá a reclamante ajudava com alguma atividade em relação às crianças. Segue afirmando que a filha mais velha do casal exercia atividades escolares em dois turnos desde agosto de 2013, ausentando-se de casa o dia quase todo, e que o filho menor possui necessidades especiais, permanecendo na escola na parte da manhã e sendo assistido por terapeutas à tarde. Alega que a reclamante não logrou demonstrar o labor em regime de sobrejornada, devendo ser afastada a condenação de pagar horas extras. Por fim, refuta a condenação de pagar o 13º salário de 2015, posto que a reclamante admitiu ter recebido a parcela e aponta excesso na condenação pertinente às férias, cujo valor já foi depositado em juízo. Contrarrazões ofertadas no id. bb9019a.

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 22ª REGIÃO

 PROCESSO n. 0001515-37.2017.5.22.0002 (RO)

RECORRENTE: CARLOS CÉSAR CAMELO DE CARVALHO Advogados: CRISTIANE MARIA MARTINS FURTADO – PI0003323

RECORRIDO: ANTONIA SILVA SOUSA Advogados: ISMAEL PARAGUAI DA SILVA – PI0007235 RELATOR: FAUSTO LUSTOSA NETO

 Ementa EMPREGADA DOMÉSTICA. EXERCÍCIO ESPORÁDICO DA FUNÇÃO DE BABÁ. ACÚMULO DE FUNÇÕES. NÃO CARACTERIZAÇÃO. O art. 456, parágrafo único, da CLT dispõe que, à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. E a Lei Complementar nº 150/2015, em seu art. 1º, dispõe que trabalhador doméstico é aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana. Destarte, qualquer serviço de cunho não lucrativo, prestado no âmbito residencial do empregador, se insere no contexto do trabalho doméstico, mesmo porque a lei em questão não especifica as tarefas do trabalhador doméstico. Sendo assim, a atividade de ajudar com as crianças nos períodos de ausência da babá é plenamente compatível com a condição pessoal da empregada doméstica e com a sua função, não ensejando, portanto, o pagamento de acréscimo salarial. HORAS EXTRAS. NECESSIDADE DE PROVA INEQUÍVOCA. JORNADA SUPLEMENTAR NÃO DEMONSTRADA. A jornada complementar, por se cuidar de natureza não ordinária, exige prova inequívoca de sua ocorrência. Não havendo o obreiro se desincumbido de seu ônus de comprovar o labor extraordinário, são incabíveis as horas extras pleiteadas. Relatório Recurso ordinário da sentença de id. d0eb6f4, que julgou parcialmente procedente a reclamação para: a) reconhecer o vínculo doméstico entre as partes no período indicado na inicial, com remuneração última no importe de R$ 1.000,00; b) condenar o réu a anotar a CTPS da autora, sob pena de multa; c) condenar o réu a pagar à autora as seguintes parcelas: diferença salarial por acúmulo de função, equivalente a 25% da remuneração nos cinco meses indicados; 2 horas extras por semana, mais reflexos, no período de abril de 2013 a dezembro de 2015; diferenças de 13º e férias; e diferenças de FGTS + 40%. Os embargos declaratórios opostos pela parte reclamada foram rejeitados (decisão de id. 04d391d). Em razões de id. a0608a5, o reclamado defende a inexistência de acúmulo de funções, aduzindo que somente por ocasião da substituição de alguma babá a reclamante ajudava com alguma atividade em relação às crianças. Segue afirmando que a filha mais velha do casal exercia atividades escolares em dois turnos desde agosto de 2013, ausentando-se de casa o dia quase todo, e que o filho menor possui necessidades especiais, permanecendo na escola na parte da manhã e sendo assistido por terapeutas à tarde. Alega que a reclamante não logrou demonstrar o labor em regime de sobrejornada, devendo ser afastada a condenação de pagar horas extras. Por fim, refuta a condenação de pagar o 13º salário de 2015, posto que a reclamante admitiu ter recebido a parcela e aponta excesso na condenação pertinente às férias, cujo valor já foi depositado em juízo. Contrarrazões ofertadas no id. bb9019a.

 É o relatório.

Fundamentação

ADMISSIBILIDADE

 Recurso cabível e tempestivo (id. e78dc74).

 Representação regular (id. 911c203). Preparo dispensado, ante a gratuidade judiciária conferida.

 Implementados os requisitos, conhece-se do recurso.

MÉRITO – Acúmulo de funções O recorrente defende que a reclamante não demonstrou o acúmulo de funções, de modo a ensejar o pagamento das diferenças salariais pleiteadas. Nesse aspecto, o cerne da questão consiste em aferir se a reclamante laborava em situação que pode ser considerada acúmulo de funções, o que enseja observar se a trabalhadora, no exercício da sua atividade de empregada doméstica, realizava tarefas estranhas ou incompatíveis com os serviços contratados.

O acúmulo de funções configura um desequilíbrio entre as atribuições inicialmente incluídas no contrato de trabalho e aquelas exigidas pelo empregador, gerando prejuízo para o empregado, que deve ser remunerado pelas funções estranhas à contratação. Nesse toar, uma das dificuldades na caracterização do acúmulo de funções reside em saber quais são os afazeres inerentes ao contrato de trabalho e quais são as atividades estranhas ou incompatíveis, mormente porque o art. 456, parágrafo único, da CLT dispõe o seguinte, in verbis: Art. 456.

 A prova do contrato individual do trabalho será feita pelas anotações constantes da carteira profissional ou por instrumento escrito e suprida por todos os meios permitidos em direito. (Vide Decreto-Lei nº 926, de 1969) Parágrafo único. A falta de prova ou inexistindo cláusula expressa e tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

 Em outras palavras, se o contrato não especifica quais são as tarefas do empregado e se estas não emergem de qualquer outro meio de prova dos autos, presume-se que o trabalhador se obrigou a realizar todas as tarefas compatíveis com a sua condição pessoal e, portanto, que seu salário remunera todas as tarefas desempenhadas.

Feitas tais considerações, extrai-se dos autos que a reclamante foi contratada como empregada doméstica, a qual, nos termos da Lei Complementar n. 150/2015, define-se como o trabalhador que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana. Em seu depoimento, a demandante afirma que “muitas vezes fazia o seu serviço e o da babá, quando não havia babá na casa, mas durante o mesmo horário de trabalho; […] que por volta de 2013, a depoente passou 05 meses acumulando a sua função com a da babá”.

De outro lado, o reclamado declara “que a reclamante tinha como atividades cuidar da cozinha, da limpeza e lavar roupas; que eventualmente a reclamante ajudava com as crianças, conforme já sido inclusive informada que poderia ocorrer quando da sua contratação, mas nunca com frequência”.

Assim, conclui-se que a atividade de ajudar nos cuidados com os filhos do reclamado durante os períodos de ausência da babá é plenamente compatível com a condição pessoal da reclamante e com a sua função de doméstica, não ensejando, destarte, o pagamento de acréscimo salarial, mormente porque a reclamante afirma que tais serviços eram realizados no mesmo horário de trabalho.

 Com efeito, a rigor, qualquer serviço de cunho não lucrativo, prestado no âmbito residencial do empregador, insere-se no contexto do trabalho doméstico, quando presentes os demais requisitos, mesmo porque a LC n. 150/2015 não especifica as tarefas dessa modalidade de laborista.

Ante o exposto, é pertinente afastar da condenação o pagamento de diferença salarial por acúmulo de função. – Horas extras A sentença estabeleceu o pagamento 2 horas extras por semana, mais reflexos, no período de abril de 2013 (vigência da EC nº 72/2013) a dezembro de 2015, considerando a jornada desempenhada pela empregada das 8 às 16 horas de segunda a sexta e, aos sábados, das 8 às 14 horas, com 1 hora de intervalo intrajornada.

Segundo a regra da distribuição do ônus da prova, compete ao autor demonstrar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu comprovar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do requerente, sobretudo em se tratando de verba de natureza extraordinária, como é o caso das horas extras, cujo pagamento depende de prova inequívoca de sua ocorrência.

Em relação ao labor extraordinário, o tema é eminentemente fático, o que requer uma análise dos depoimentos, dos documentos e dos argumentos apresentados ao feito. Na espécie, as declarações da autora mostram-se contraditórias e imprecisas, assim como o horário apontado pelas testemunhas por ela arroladas, não permitindo extrair a jornada efetivamente laborada. Com efeito, a demandante alegou na inicial que trabalhava diariamente das 07:30 às 18 horas, com intervalo de 1 hora para descanso e almoço, ao passo em que declinou em seu depoimento, in verbis: que a depoente laborava das 7h às 19h/20h antes da lei que concedeu direito a horas extras às domésticas; que depois da lei o horário da depoente deveria ser das 7h às 16h, sem intervalo, de segunda a sábado, mas a depoente, na prática passava cerca de 03 dias por semana do horário, trabalhando até as 18h; que cerca de um ano antes do término do contrato a depoente deixou de trabalhar aos sábados, compensando as 04h do sábado durante a semana; Ora, da transcrição infere-se que laborava até as 18h em apenas 3 vezes por semana e que a jornada do sábado era de 4 horas e não de 5 horas, como reconhecido na sentença.

Ademais, a segunda testemunha apresentada pela autora (Maria dos Remédios Brito de Araújo) aponta horário totalmente diverso, ao afirmar que “a reclamante trabalhava das 8h às 16h/16h30min, de segunda a sábado, sendo que cerca de duas vezes por semana ela saía às 17h30min; […] que o horário em que normalmente a reclamante encerrava as atividades no sábados era às 17h30min”.

Com base no acervo colhido na instrução, conclui-se que a autora não se desincumbiu do seu encargo probatório, tendo em vista as contradições verificadas nos depoimentos e ante a ausência de outras provas quanto à existência de jornada suplementar.

Assim, ante a ausência de elementos concretos a demonstrar a prestação de labor em regime de sobrejornadada não quitado pela empresa, impõe-se julgar improcedente o pleito de horas extras, merecendo reforma a sentença recorrida também nesse particular. – Férias e 13º salário O juízo a quo deferiu o pagamento do 13º salário integral de 2015 e proporcional de 2016.

Não obstante, observa-se que a parte autora declarou em seu depoimento “que recebeu 13º salário até 2015, tendo o reclamado deixado de pagar o 13º salário de 2016”, razão pela qual se afasta da condenação o 13º salário de 2015.

Mantém-se, contudo, a condenação pertinente às férias, posto que o reclamado não demonstrou o regular adimplemento da parcela, encargo que lhe cabia, valendo ressaltar que as verbas salariais devem ser pagas mediante recibo ou comprovante de depósito bancário, nos termos do art. 464, caput e parágrafo único da CLT, sendo do empregador o ônus de provar, de forma individualizada, a respectiva quitação.

Quanto à alegação de que já efetivou o depósito em juízo dos valores atinente às férias e à existência de excesso de condenação, destaca-se que a sentença já estabeleceu a dedução dos valores pagos em audiência.

 ACORDAM os Desembargadores da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região, por unanimidade, conhecer o recurso ordinário e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para afastar da sentença o pagamento de diferença salarial por acúmulo de função, as horas extras e o 13º salário de 2015.

Custas, pela parte reclamada, no importe de R$ 80,00, calculadas sobre o valor de R$ 4.000,00, ora arbitrado à condenação.

 Presentes na sessão ordinária da E. Segunda Turma de Julgamento, ocorrida no dia 11 de dezembro de 2018, sob a Presidência do Exmo. Sr. Desembargador do Trabalho GIORGI ALAN MACHADO ARAÚJO, os Exmos. Srs. Desembargadores do Trabalho FAUSTO LUSTOSA NETO e MANOEL EDILSON CARDOSO, bem como o Exmo. Sr. Procurador Regional do Trabalho JOÃO BATISTA MACHADO JÚNIOR, representante do d. Ministério Público do Trabalho da 22ª Região; ausente a Exma. Sra. Desembargadora do Trabalho LIANA CHAIB (férias).

Assinatura F

AUSTO LUSTOSA NETO Relator Declaração de Voto