RO 1000081-60.2021.5.02.0471

RO 1000081-60.2021.5.02.0471

EMENTA VÍNCULO EMPREGATÍCIO. RECONHECIMENTO. ÔNUS DA PROVA. Admitida a prestação de serviços pela empresa reclamada, passa a ser dela o ônus probatório em relação a fatos impeditivos da caracterização do vínculo empregatício alegado pela parte autora. Caso o contexto probatório indique a presença dos requisitos configuradores da relação de emprego previstos nos artigos 2º e 3º da CLT, impõe-se a manutenção da sentença de origem que reconheceu o vínculo empregatício entre as partes. Recurso da reclamada a que se nega provimento.

Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

12ª Turma

PROCESSO nº 1000081-60.2021.5.02.0471 (ROT)

RECORRENTE: GENIUS RESTAURANTE E HAMBURGUERIA LTDA.

RECORRIDO: DIOGO RIBEIRO JERÔNIMO

RELATOR: PAULO KIM BARBOSA

EMENTA

VÍNCULO EMPREGATÍCIO. RECONHECIMENTO. ÔNUS DA PROVA. Admitida a prestação de serviços pela empresa reclamada, passa a ser dela o ônus probatório em relação a fatos impeditivos da caracterização do vínculo empregatício alegado pela parte autora. Caso o contexto probatório indique a presença dos requisitos configuradores da relação de emprego previstos nos artigos 2º e 3º da CLT, impõe-se a manutenção da sentença de origem que reconheceu o vínculo empregatício entre as partes. Recurso da reclamada a que se nega provimento.

RELATÓRIO

Da r. sentença de primeiro grau de id. 6f0011a, proferida em 05/11/2021, cujo relatório adota-se e que concluiu pela PROCEDÊNCIA EM PARTE da reclamação, recorre a parte ré, postulando a sua reforma.

Insurge-se a ré contra o reconhecimento do vínculo empregatício mantido com o autor, e sua condenação ao pagamento das verbas correspondentes, bem como quanto à base de cálculo para as gorjetas e incidência da multa prevista no artigo 477 da CLT.

Depósito recursal e custas devidamente recolhidos.

Contrarrazões não apresentadas pelo autor.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

O apelo é tempestivo e subscrito por advogados (as) regulamente constituídos (as). Depósito recursal e custas devidamente recolhidos. Por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso.

Passa-se à análise do mérito.

1) RECURSO ORDINÁRIO DO RÉU

1.1) VÍNCULO EMPREGATÍCIO E VERBAS DECORRENTES

Insurge-se o réu contra o reconhecimento do vínculo empregatício mantido entre as partes, sob alegação de que o autor prestava serviços esporádicos como “bartender”, recebendo por diária e produção, sustentando que o ônus de comprovar as alegações da inicial seria da parte autora, e que os requisitos da relação empregatícia não teriam sido provados de forma cumulativa.

Não lhe assiste razão.

Ao contrário do alegado pelo réu, diante do fato de ter admitido a prestação de serviços em defesa e no próprio depoimento pessoal de seu representante, tratava-se de seus ônus, e não do recorrido, a comprovação dos fatos impeditivos ao reconhecimento dos direitos pleiteados pelo autor, obrigação da qual não se desincumbiu de maneira satisfatória.

Considera-se, de início, que o contrato de trabalho é ajuste que pode ser pactuado expressa ou tacitamente, podendo ser provado por quaisquer meios lícitos em Direito (art. 442, CLT). É essencial, para a procedência da pretensão declaratória, a prova convincente dos elementos da relação empregatícia (artigos 2º e 3º, da CLT), quais sejam: a prestação de serviços por pessoa natural, a subordinação jurídica ao empregador, a onerosidade contratual, a pessoalidade da prestação e a não eventualidade do trabalho.

Com efeito, conforme pontuado pelo juízo “a quo”, verifica-se, no caso em análise, estarem presentes tais elementos na relação contratual.

A prestação de serviços e a onerosidade são incontroversas. Por outro lado, o reclamado alega que o reclamante era autônomo, recebendo por produção diária.

Entretanto, analisando os elementos dos autos, em especial as provas orais, verifica-se que a reclamada não se desincumbiu do ônus que lhe incumbia.

A pessoalidade, enquanto elemento qualificador da relação de emprego, deve ser aferida a partir da realidade contratual e da natureza do serviço prestados, se permitem (ou não) a fungibilidade do trabalhador. E a análise dos elementos colacionados demonstra que o autor prestava serviços em atividade essencial do empregador, com pessoalidade e habitualidade e mediante subordinação, sendo que, ainda, não restou provado de forma convincente a faculdade de se fazer substituir sem maiores implicações. Veja-se que a prova testemunhal demonstrou, como será adiante abordado, que a ausência não era permitida sem a apresentação de justificativa, sendo que o simples fato de os sócios poderem também atuar no atendimento não caracteriza, por si só, a fungibilidade quanto à prestação de serviços pelo recorrido.

Com relação à habitualidade, com efeito restou devidamente comprovada, já que as testemunhas do autor afirmaram que ele laborava terça-feira a domingo. As próprias testemunhas do réu declararam em audiência (ata de id. 6232fce) que o autor comparecia no estabelecimento de 2 a 3 vezes por semana, sendo que a segunda testemunha do réu mencionou que ela “prestava serviços de 02 a 03 vezes na semana, em média”, e que “nem sempre que a depoente estava prestando serviços o reclamante estava”. Ou seja, considerando o contexto probatório, é certo que o autor comparecia de forma regular ao trabalho, independentemente de convergência exata entre os depoimentos das testemunhas das partes. Ademais, o fato de a segunda testemunha do réu mencionar que “nem sempre” encontrava o autor não afasta a comprovação da prestação habitual de serviços, pois não restou definido em quais dias e horários a depoente comparecia, e quantas eram as vezes em que não via o autor em serviço, sendo entretanto incontroverso que o encontrava trabalhando em diversos outros dias. De qualquer forma, como bem apontado pelo MM. Juízo “a quo”, sendo do empregador o ônus de comprovar a inabitualidade, ainda que se considerem as diferenças entre as declarações das testemunhas de cada litigante, prevalecem os fatos comprovados pelo autor, por ser a parte sobre a qual não recaiu o ônus probatório.

O mesmo se diga em relação ao tempo de duração do contrato de trabalho, uma vez que o próprio representante da empresa admitiu a prestação de serviços pelo menos a partir de setembro de 2018, sendo que os depoimentos testemunhais, avaliados em seu conjunto, e considerando a época de prestação de serviços dos declarantes, abarcaram todo o lapso temporal do vínculo reconhecido em sentença.

Também, como corretamente asseverado pelo MM. Juízo de origem, em fundamentos ora ratificados por este Juízo Revisor, “o fato de a reclamada não abrir todos os dias não obsta o reconhecimento de vínculo, tampouco a ausência de exclusividade do autor na prestação de serviços. Da mesma forma, não obstam o reconhecimento de vínculo empregatício a alegada ausência de horário fixo e o fato de os próprios sócios trabalharem no empreendimento”.

Ainda que assim não fosse, a alegada “ausência de exclusividade”, a par de não se tratar de circunstância com relevância capaz de afastar a configuração do vínculo, fora tão somente mencionada em defesa, mas não provada. Se houvesse alegação (e devida comprovação) de concomitância de horários de trabalho incompatíveis em mais de um empregador, poder-se-ia cogitar a possibilidade de alteração do convencimento sobre a questão, mas tal hipótese sequer fora aventada, e muito menos demonstrada. Reafirma-se que o simples fato de os sócios poderem exercer as tarefas do autor não compromete a configuração da pessoalidade, e, além disso, deve-se ter em mente que a declaração nesse sentido fora dada pelo representante do réu, sendo que o teor do depoimento da própria parte é inservível para fazer prova em benefício próprio. Veja-se que tais falas, assim como as alegações defensivas, são, como se sabe, desprovidas de valor probatório em relação às alegações dos próprios litigantes interrogados. Nesse sentido:

DEPOIMENTO PESSOAL. MEIO DE PROVA. O depoimento pessoal só é meio de prova sob a forma de confissão. Ainda que a parte tenha, por dever de lealdade processual, a obrigação de dizer a verdade, seu depoimento sempre deve ser considerado com ressalvas, porquanto a tendência é que atribua maior valor aos aspectos da realidade que correspondam às suas pretensões no processo.Não sendo razoável que a parte contrarie os próprios interesses, a lei processual dispensa os litigantes do compromisso de dizer a verdade, ainda que subsista o dever de lealdade processual. Consideram-se, pois, inócuos os argumentos recursais da autora com fundamento em seu depoimento pessoal. A parte não presta compromisso de dizer a verdade e sua declaração não constitui prova, porque em benefício próprio. (TRT-2 10006885320205020004 SP, Relator: REGINA APARECIDA DUARTE, 16ª Turma – Cadeira 3, Data de Publicação: 14/09/2021).

Quanto ao requisito da onerosidade, reforça-se que este restou indubitavelmente configurado, por ser incontroverso que o autor recebia do reclamado a contraprestação pecuniária por seu trabalho, independentemente das circunstâncias alegadas por uma ou outra parte.

Diferentemente do que sustenta o réu, a subordinação jurídica ao empregador também está devidamente demonstrada nos autos, de acordo com todo o contexto ilustrado pelo conjunto probatório, de submissão do autor ao poder potestativo e organizacional da empresa, o que pode ser exemplificado pelo teor dos depoimentos testemunhais, no sentido da obrigatoriedade de apresentação de justificativas em caso de ausência, desempenho de tarefas especificamente determinadas pelo estabelecimento e cumprimento de horário de trabalho de maneira geral, ainda que pudesse haver certa flexibilidade. Somado a isso, o réu não logrou comprovar a ausência de subordinação, sendo que, ao contrário do que mencionou em seu recurso, não se verifica da colação nenhum elemento documental capaz de fazer prova nesse sentido, notadamente em relação às alegadas liberdade de escolha de comparecimento, desnecessidade de apresentação de justificativas para eventuais ausências e não sujeição a punições. Veja-se, quanto ao assunto, que a primeira testemunha do autor declarou expressamente que “tinham que justificar em caso de ausência”.

Assim, não tendo o réu se desincumbido satisfatoriamente de seu ônus probatório acerca da alegada ausência dos requisitos para a configuração da relação de emprego, os quais, por sua vez, restaram cabalmente demonstrados pelo conjunto dos elementos colacionados aos autos (inclusive as provas orais), deliberou corretamente o MM. Juízo de origem ao julgar procedentes os pedidos relacionados ao tema.

Por essas razões, nega-se provimento ao recurso do réu neste tópico, mantendo-se o reconhecimento do vínculo empregatício, no período alegado na inicial, e a respectiva condenação quanto ao pagamento das verbas decorrentes.

1.2) GORJETAS: BASE DE CÁLCULO

O réu manifesta inconformismo em relação à sentença de origem, no tocante à condenação ao pagamento de gorjetas e respectivos reflexos, contestando o valor médio de faturamento usado no cômputo do valor mensal devido, além de afirmar que tais valores, por integrar o salário do autor, teriam sido pagos.

Igualmente sem razão.

Inicialmente, impende pontuar que o documento juntado pelo réu em seu recurso fora apresentado de forma totalmente extemporânea e em dissonância com o disposto nos artigos 434 a 437 do CPC e as regras do devido processo legal, e por isso, não se tratando de documento novo, não deve ser considerado na cognição. De qualquer forma, de seu cotejo perfunctório verifica-se que se trata de peça dispensável ao deslinde do feito, e cujo conteúdo não vincula o Juízo, considerando o contexto probatório já formado. Ademais, conforme será abordado a seguir, a respeito da base de cálculo para as gorjetas, o valor indicado pelo autor revela-se razoável e plausível, de acordo com as provas produzidas. Desse modo, ainda que tal documento fosse considerado, não haveria alteração do convencimento deste Juízo revisor.

Destaca-se jurisprudência deste Tribunal sobre o assunto:

“JUNTADA DE DOCUMENTOS. MOMENTO PROCESSUAL ADEQUADO. INOBSERVÂNCIA. PRECLUSÃO TEMPORAL. Conforme princípio da concentração dos atos processuais, os documentos que visam a comprovar as alegações das partes devem vir acompanhados da peça inicial ( CLT, art. 787) ou da contestação ( CPC, art. 396), sob pena de preclusão. Dessa forma, a juntada de documento após a inicial ou a contestação somente se justifica quando provado o justo impedimento para sua oportuna apresentação, quando destinado a fazer prova de fatos ocorridos após os articulados ou para contrapor documento acostado pela parte adversa ( CPC, art. 397)” . (TRT-2 10015169320195020033 SP, Relator: FLAVIO ANTONIO CAMARGO DE LAET, 12ª Turma – Cadeira 5, Data de Publicação: 09/02/2021).

Prosseguindo, na audiência documentada na ata de id. 6232fce, a testemunha do autor declarou que “não recebia gorjeta; que havia cobrança de gorjeta dos clientes, de 10%”, que havia cerca de 5 atendentes, e que, em média, de terça a quinta-feira atendiam 8 mesas por dia, e de sexta-feira a domingo cerca de 10 a 20 mesas (média de 15, portanto), o que representa cerca de 69 mesas atendidas por semana e 276 mesas por mês. Tais números foram, de forma geral, confirmados em quantidade até superior pela testemunha do réu, que declarou que “em média eram atendidas de 10 a 12 mesas durante a semana e aos sábados uma média de 30 mesas durante todo o período de atendimento”, o que perfaz cerca de 74 mesas atendidas por semana e 296 por mês.

A segunda testemunha do autor afirmou, por seu turno, que “a reclamada sempre cobrou gorjeta dos clientes e nunca repassou”, ao passo que o representante do réu mencionou que “a gorjeta era repassada apenas aos trabalhadores fixos”. Alegou ainda a segunda testemunha do réu que “a casa servia hamburgueres, ceviche e risoto; que o reclamante tinha mais ou menos 30 mesas”.

Da análise das provas coligidas, depreende-se ser incontroversa a cobrança de gorjetas, e que estas eram pagas “aos trabalhadores fixos”, de acordo com o depoimento do próprio representante do réu. Ou seja, havendo a inclusão obrigatória da gorjeta nos valores recebidos pelo estabelecimento, resta assente que esta deveria ser repassada aos empregados, como reconhecido pelo próprio reclamado. Assim, não resta dúvida de que o autor, como empregado do réu (conforme reconhecido em sentença), teria o direito à percepção de gorjetas, o que lhe fora sonegado.

Não merece guarida a alegação do réu, no sentido de que tais valores estariam incluídos nos salários já pagos, a uma porque o empregador admite que somente pagava as gorjetas “aos trabalhadores fixos” (sendo que não reconhecia o autor como tal), e, a duas, porque sequer houve a apresentação de recibos salariais ou de qualquer outra natureza, sendo que incumbia à parte produzir provas de suas alegações (artigos 818 da CLT e 373 do CPC).

Quanto à base de cálculo para as gorjetas, reafirma-se o caráter inoportuno e a dispensabilidade do documento carreado em recurso, sendo que a respectiva aferição deve ser baseada nas provas produzidas de forma regular nos presentes autos, e o reclamado não apresentou nenhuma prova capaz de infirmar o valor médio mensal das gorjetas indicado pelo reclamante. Destaca-se aqui que o empregador trata-se da parte detentora do poder e capacidade de gerir o contrato de trabalho, e assim gozar das vantagens desta prerrogativa, de acordo com o princípio da aptidão para a prova, de maneira que, diferentemente do autor, dispunha de diversos instrumentos para demonstrar de forma mais convincente seu faturamento, mas não o fez a contento nem no tempo devido. Assim, conforme corretamente pontuado pelo MM. Juízo “a quo”, impõe-se o acolhimento da importância mencionada na inicial, o qual sobretudo demonstra-se razoável e compatível com a área de atuação e porte do estabelecimento, variedade dos produtos oferecidos e, conforme já mensurado acima, com o volume de frequência de clientes declarado pelas testemunhas, o número de funcionários favorecidos e a quantidade de mesas atendidas pelo autor.

Por conseguinte, nega-se provimento ao recurso do réu quanto ao tópico.

1.3) MULTA PREVISTA NO ARTIGO 477 DA CLT

A recorrente alega que, diante da controvérsia acerca da existência ou não da relação de emprego, não teria havido propriamente atraso no pagamento das verbas rescisórias, e assim, no seu entender, seria indevida a cominação da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT.

Sem razão.

Quanto ao tema, mister se faz a adoção do entendimento consolidado na Súmula 462 do C. TST, no sentido de que é devida a multa em comento independentemente do reconhecimento do vínculo empregatício em Juízo, in verbis:

“MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. INCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO JUDICIAL DA RELAÇÃO DE EMPREGO (Republicada em razão de erro material) – DEJT divulgado em 30.06.2016). A circunstância de a relação de emprego ter sido reconhecida apenas em juízo não tem o condão de afastar a incidência da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT. A referida multa não será devida apenas quando, comprovadamente, o empregado der causa à mora no pagamento das verbas rescisórias”.

Acrescenta-se que o autor não deu causa à mora no pagamento das verbas rescisórias (hipótese excludente constante em referida Súmula), de modo que prevalece, no caso em exame, a regra inscrita na parte inicial do verbete.

Por essas razões, nega-se provimento ao recurso réu no aspecto aqui tratado.

Acórdão

Presidiu o julgamento a Excelentíssima Senhora Desembargadora Maria Elizabeth Mostardo Nunes.

Tomaram parte no julgamento os Excelentíssimos Senhores Magistrados Federais do Trabalho Paulo Kim Barbosa (Relator), Sonia Maria Prince Franzini (Revisora) e Benedito Valentini.

Votação: Unânime.

Diante do exposto, acordam os Magistrados da 12ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em CONHECER do RECURSO ORDINÁRIO interposto pelo réu e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, conforme fundamentação do voto. A sentença de origem resta mantida em todos os seus aspectos, inclusive quanto ao valor arbitrado à condenação (pela ausência de alterações), custas processuais e respectiva responsabilidade pelo pagamento.

PAULO KIM BARBOSA

Desembargador Relator

MAGM

VOTOS